2017-05-23真泽律师—阳晓冬
非法吸收公众存款罪是刑法第176条规定的犯罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。我国历来加强金融监管，坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针，但是，由于金融管理制度存 在某些不合理，民间金融体制建设滞后，融资渠道不畅，商业银行少且缺乏有效竞争，从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中，中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难，民间融资与合法借贷广泛活跃地存在，与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单，以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向，被认为是当今最高发的金融犯罪之一。因此，律师在为涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人辩护时，需要对该罪进行深化研究。
一、关注非法吸收公众存款罪的几个特点
（一）非法性。
根据犯罪学理论的分类，犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯行为天然地就对社会伦理产生巨大的危害性。这种危害性是其行为自然属性，不需要法律进行规定。相反，法定犯，又称“行政犯”，并非是如自然犯一般在侵害或者威胁法益的同时，明显违反伦理道德，所以法定犯的社会危害性来自于法律的禁止性规定，而非自身天然具备。“非法”类犯罪是违反了国家某方面的管理规定因而人罪，属于法定犯。法定犯行为的社会危害性与应受处罚性的来源主要在于违反了国家的规定，强调的是违反了国家的规定。所谓“非法”即首要强调主体必须遵守这些维护国家、社会良好运行的一般规则，一旦违反即构成相应犯罪。自然犯的危害性容易被一般人认识，相比较下法定犯的危害性则难以被一般人认识。
（二）公开性。
非法吸收公众存款罪本身的特征决定了其必须在一定范围内通过一定媒介，如媒体、互联网、推介会、传单、手机短信、口口相传等途径向社会公开宣传，否则无法让社会公众知道，犯罪行为难以达到目的。当然，这种公开性的程度可以有深有浅，可以是在报刊、电视以及互联网等媒体上大张旗鼓地公开，也可以是在一定范围内公开。这种公开性往往是有一定范围的，比如，相对于监管机构和执法机关而言，可能是秘密的。而且行为人往往以合法的形式和名义进行宣传，以掩盖其实质的非法目的。
附《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
（三）犯罪对象的不特定性。
构成非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金，而不是仅限于特定对象。如果仅仅是在本单位职工内部筹集资金，或者是在亲友内部针对特定对象筹集资金的，即使筹集的资金数额再大，也不构成非法吸收公众存款罪。例如，在赵典飞案中，法院就认为 438 人就是特定的从而判决被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，即为著例。
参见《赵典飞、彭传象和浙江省苍南县龙港镇池浦村村民委员会非法吸收公众存款案》判决书（[2000]苍刑初字第 492 号》，“所谓非法吸收公众存款罪……其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村 23 岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，被告人赵典飞、彭传象的行为亦不构成犯罪”。
二、律师辩护时应当注重的事项
(一)行为主体: 自然人或单位。行为主体既可以是自然人，也可以是单位。
参见《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体，但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体？本文持肯定观点。理由在于: 第一，从法条规定来看，主体并不当然排除具有吸收公众存款资格的金融机构。第二，从立法目的和实际情况来看，具有吸收存款资格的金融机构是也可能从事非法经营，破坏金融管理秩序，且经营不善会造成储户重大财产损失。第三，现行法律法规对有吸收存款资格的金融机构规定了刑事责任。2003 年修订的现行《商业银行法》第 74 条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”情形，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第 78条规定“商业银行有本法第 73 条至第 77 条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体。
(二) 行为对象: “公众存款”
首先，“公众”范围包括自然人和单位，三人及其以上为“众”，公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度。[参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社2011年版，第 584 页。]
附最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（公通字[2014]16号）：
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
其次，“变相吸收存款”指的是“吸收”方式的“变相”，而不是对象“存款”的“变相”。本罪的客观行为是“非法吸收公众存款”，广义的“吸收”包括“狭义吸收”和“变相吸收”两种情况，前者是以吸收公众存款的名义，出具凭证; 后者不具有这种形式特征，但是在未经主管机关批准，面向社会公众吸收存款，承诺在一定期限内还本付息上是相同的。“变相吸收”的形式多种多样，比如以“体外循环”方式以贷吸存，银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作方法存贷; 以从存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款; 以先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款; 以期许存款方对某动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。[参见屈学武: 《非法吸收存款罪探析》，载《现代法学》1996 年第 5 期。]无论怎样“变相”，对象始终是资金，将存款扩大理解包括实物，属于类推解释，违法了罪刑法定原则。
(三)对“扰乱金融秩序”的理解
对“扰乱金融秩序”的理解，本文认为，实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。理由如下: 其一，从法律条文内部结构来看，“扰乱金融秩序的”作为第一档法定刑适用条件，与第二档法定刑适用条件“数额巨大或者有其他严重情节的”对应的，而“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴。既然如此，“扰乱金融秩序的”也应该属于结果范畴。其二，结合社会危害性与法定刑来看，本罪在该节中以及与其他非法集资型犯罪相比都相对较低，将“扰乱金融秩序的”理解为结果，并以此限定犯罪的成立，与此情状相匹配。最后，我国司法解释明确要求，本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失，并且作了具体量化规定，可见最高司法机关也认为“扰乱金融秩序”系结果属性。
附《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
既然“扰乱金融秩序的”是本罪的构成要件结果，如果没有发生该结果，犯罪是否不能成立? 这应结合本罪要保护的“金融秩序”法益本身来考察。根据司法解释，行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度，就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序，有损合法金融机构的正常融资，影响到国家的币值稳定与宏观调控，进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否已实际投入到货币资本经营的用途当中，甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等，并不是犯罪成立的必要条件，只作为量刑情节考虑。行为人虽然已经实施了吸收存款行为，却没有实际吸纳到司法解释规定成立犯罪标准数额存款的，没有刑事处罚的必要性，不应以犯罪论处。
联系我们
