南京刑事 3月5日
编者按：自2016年4月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）施行以来，司法实践中对于如何认定挪用资金数额较大不退还的中的“数额较大”，存在不同的认识和理解，导致判罚不一。分歧如何解决？请看下文。
刑法第272条第1款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。本条中的三处“数额较大”本无争议，实践中的认定也相对统一，但自《贪污贿赂解释》施行后，分歧也就越来越多。
《贪污贿赂解释》第11条第2款规定，刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非活动”的数额标准规定的二倍执行。与之相对应，《贪污贿赂解释》第6条规定，挪用公款归个人使用，进行营活动或者超过三个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为刑法第384条第1款规定的“数额较大”，因此，挪用资金罪的数额较大起点应为10万元。
那么，“数额较大不退还中”中的“数额较大”是否就可以确定为10万元呢？通过对挪用资金罪关于数额较大不退还的裁判文书检索，在2017年的20例生效判决中，检察机关均将挪用资金10万元不退还作为数额额较大不退还的法定升格情节进行公诉（抗诉），审理法院则有7份生效判决对公诉意见予以支持；在2018年的7份裁判文书中，有3例生效判决亦持同样的观点。可见，这种判罚不一的现象仍然具有普遍性。
实际上，将10万元作为挪用资金数额较大不退还升格量刑的裁判是极其错误的，应当予以纠正。
按照《贪污贿赂解释》第6条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条第1款规定的“情节严重”：挪用公款数额在200万元以上的；挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的（注：本规定对挪用资金罪不适用）；挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；其他严重的情节（注：该规定是兜底条款，不具有实际操作性）。对照《贪污贿赂解释》第11条第2款规定，刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非活动”的数额标准规定的二倍执行。
应当注意的是，刑法第272条中“挪用本单位资金数额巨大”与“挪用数额较大不退还的”二种情形属于同一量刑档。根据《贪污贿赂解释》的规定，既然“挪用本单位资金的数额巨大”的标准应按照挪用公款罪中“情节严重”的数额标准的二倍执行，那么“挪用资金数额较大不退还”的数额标准也应按照《贪污贿赂解释》第6条规定的“情节严重”中的“挪用公款不退还，数额在100万以上不满200万的”二倍，即“200万以上不满400万”来认定。而若将此处的“数额较大”以挪用公款罪“数额较大”的二倍，即“10万元”来认定，就会出现挪用资金99999.99元不退还依法不构成犯罪，挪用10万元不退还反而要直接跳档判处3年以上10年以下有期徒刑的局面（批注：此可谓，多1分判刑3年，少1分海阔天空！）。因此，以10万元认定为挪用资金不退还中的“数额较大”，不仅明显违反量刑规则，更是违背了罪刑相适应原则。
据此，我们可以得出结论并作为司法认定标准：挪用资金数额较大不退还中的“数额较大”的标准应当是200万元以上不满400万元。
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