深海鱼：实务中对于“轮奸”情节的认定，一直以来扑朔迷离，早前虽然在《刑事审判参考》第281号案例刊登过一期案例，但该案例主要解决的是“轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理”的问题，但实践中还有很多问题没有明确。比如（1）开始二人都有轮奸的故意，一人奸淫得逞了，一人还未具体实施就放弃了。（2）二人都有轮奸故意，二人结果未得逞，或者二人都主动放弃了，或者一人未得逞，一人主动放弃。
针对以上实务中出现的，但仍未明确的问题，近日，“刑事实务”公众号专家俱乐部研究了实务中“轮奸”情节的认定，参会的专家纷纷表达了观点，现在就相对达成一致的意见公布如下，供实务工作者参考。
1、“轮奸”的定义：轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一时间内、同一个地点或者较近的一段时间、一定场所，先后轮流对同一妇女(或幼女)实施奸淫的行为。
2、“轮奸”是情节加重犯而非结果加重犯，因此不需要每个人都得逞。作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。“轮奸”是一种客观情节条件，只存在“有该情节”或者“无该情节”的情况，其本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。
3、理论上，基本情节强奸罪中的共同犯罪与“轮奸”情节的区别。理论上认为，只要二人同时有轮流实施奸淫的故意（包括事先商量和事中的默契），不管具体行为是否得逞，一般是排除普通强奸罪的共同犯罪，系轮奸情节。但实践中，是否一律认定为轮奸情节，还需分具体的情况。普通强奸罪的共同犯罪，只限于一人有奸淫故意，其他人有帮助实施的故意，而并非也想奸入。
4、实务中，“轮奸”情节的认定。由于“轮奸”情节加重之后刑期上升较多，因此实务中的认定应当考虑到罪刑相适应，会跟理论上对“轮奸”的认定有所区别，主要具体表现在：
（1）二人以上共同参与轮奸，一人奸淫得逞，其他人未得逞或者直接放弃的，全案应当认定为“轮奸”情节。并且对全部人员按照强奸罪既遂认定（轮奸情节）。但可以对未得逞的和放弃奸淫行为的人认定为从犯，适用从轻或者减轻、免除处罚。
（2）二人以上共同参与“轮奸”，均未得逞或者均中止奸淫行为，或者部分未得逞、部分中止的，全案认定为基本情节的强奸罪，不认定“轮奸”情节。并可以分别针对各参与人的情况分别认定犯罪未遂或者中止，以达到实质的公平。
（3）二人以上共同参与“轮奸”，其中部分人不具有刑事责任能力的，不影响对其他人认定“轮奸”情节。因为这里没有刑事责任能力的人，对于奸淫被害人而言，实质的危害性和效果，他和有刑事责任能力的人是一样的。
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