刑事辩护律师郭可坤：近年来，作为刑事辩护律师，笔者深深感受到国家对“两卡”犯罪打击力度的不断强化，越来越多的委托人或其亲友涉嫌“两卡”犯罪，“两卡”是指手机卡、银行卡，其中，银行卡既包括个人银行卡、对公账户、结算卡，同时还包括非银行支付机构账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付。“两卡”犯罪指的是非法买卖电话卡、银行卡用于电信网络诈骗及其他相关违法犯罪。
在现实生活中，“两卡”犯罪一般包括：诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。今年1月至5月，全国共破获电信网络诈骗案件11.4万起，打掉犯罪团伙1.4万余个，抓获犯罪嫌疑人15.4万名，其中不乏有轻信他人、误入歧途的犯罪分子，而且在校学生、女性占了很大的比例。电信诈骗不同于其他类型的犯罪，往往存在巨大的犯罪金额，动辄上百万、上千万。相同的犯罪金额，对应不同的罪名，就会出现不同的量刑，甚至相差数年有期徒刑，对于“两卡”犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来说，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上，就处以三年以上有期徒刑，最高可处以七年有期徒刑。就帮助信息网络犯罪活动罪而言，无论其犯罪金额多少，最高仅处以三年以上有期徒刑，可见两罪的差距甚大。同时，两罪有很多的相似点，稍有不慎就有可能将帮助信息网络犯罪活动罪当做掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪量刑。
也就是说，刑事辩护律师必须准确把握帮助信息网络犯罪活动罪的基本内涵，只有这样才能防止自己的当事人受到错误罪名的追诉，更好的保障当事人的利益。
首先，我们应当深入了解《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪的理由：在信息网络共同犯罪中，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识，各共犯人只是分担部分行为，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性，而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这就导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。
立法机关工作人员也指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”
其次，从主观方面讲，行为人主观上要对犯罪行为明知，不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪关于“明知”的认定上与正犯行为的帮助犯又有所不同，行为人不需要认识到正犯实施的具体的犯罪行为，只需要认识到正犯实施的犯罪行为是通过信息网络即可。可以这么说，帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪非常广泛，除常见的诈骗罪、开设赌场犯罪以外，只要是利用信息网络实施的犯罪都有可能成为帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪。
对于帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”的程度，目前学界大致有两种观点：一是认为“明知”就是“确知”，不包括“可能知道”；若行为人仅是模糊地知道，或仅有一定的合理怀疑，不能认定为“明知”。二是认为“明知”包括“知道”和“应当知道”。“知道”指有证据证明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实；“应当知道”即行为人在提供技术支持或者帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人是利用信息网络实施犯罪。笔者认为，将“明知”含义理解为包括“知道”和“应当知道”更符合立法初衷，也更有利于打击网络犯罪利益链条上的每一环节，可更好地维护信息网络安全。以电诈案件为例，对于收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条第二款将之认定为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第7项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，是妥当的。应当强调的是，犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
最后，从客观方面探析帮助信息网络犯罪活动罪的认定要点，帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为，其被限制适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定帮助行为，而对于一般性帮助行为，如提供场所、资金支持，以及其他未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为，则更宜认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。当上述帮助行为本身的不法性尚不确定时，如果出现“一对多”的情形，需要鉴别其对电信网络诈骗犯罪实行行为的促成力，即情节的严重程度，只有帮助行为体现为形式上为辅助而实质上为独立犯罪行为时，才可以考虑适用最高有期徒刑三年的独立法定刑；而电信网络诈骗犯罪的帮助犯仅需要进行一般层面的分工考量。因此，行为人向多人提供“两卡”，只有使用行为达到决定性程度，能够实质性推动信息网络犯罪发生，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
虽然帮助信息网络犯罪活动的行为附属于信息网络犯罪行为，但是侵犯的法益具有独立性，特别是在“一帮多”的情形下，侵害法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序。也就是说，应以帮助行为实质上造成的侵害后果为考量进行定性，当提供“两卡”的行为造成了具体法益的侵害时，可能同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性时，则不适合认定为诈骗罪共犯。如行为人为诈骗犯提供“两卡”用于支付结算，使得诈骗犯成功骗取多笔钱款，此时行为人同时构成两罪；但当行为人为贩卖“两卡”的非法从业人员，明知他人可能利用“两卡”实施网络犯罪，仍然向不特定购买人出售“两卡”，导致部分购买人实施了诈骗正犯行为，此时行为人的行为已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主从犯的辅助与被辅助的程度。
此外，还应当注意时间节点的问题，行为人主观上仅仅概括地明知自己的收款码、银行卡系被用于网络犯罪，则不论其收款码、银行卡实际被用于收取赃款还是转移赃款，都应以帮助信息网络犯罪活动罪定性；当行为人主观上明确知道自己的银行卡被用于转移赃款，且实际用于转移赃款则应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性处罚为宜；若行为人主观上明知自己的银行卡被用于收取赃款，而实际上被用于收取赃款，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。当行为人主观上认为自己的收款码、银行卡系被用于收取赃款，而实际上被用于转移赃款的情况下，由于实施转移赃款的行为系上游犯罪行为人实施，属于超出下游犯罪行为人的犯罪故意的实行过限行为，因此，收款码、银行卡的所有者应当仅承担帮助信息网络犯罪活动的刑责。
从办过的网络诈骗类案件中，笔者深深感受到多数基层司法机关分不清掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪的区别，很可能造成轻罪重判的发生，也就是说，当自己或者亲友涉嫌诈骗类犯罪时，一定要第一时间委托专业的刑事辩护律师进行辩护，刑事辩护律师的介入，能够有效防止自己或者亲友轻罪重判。
刑事辩护律师郭可坤在此提醒：普通大众不要将本人的银行卡及账户，手机卡、流量卡等出借、出租、出售，更不能收购、出售、出租他人的银行卡及账户、手机卡，很容易惹上刑事风险，构成以上犯罪。每个人一定要把自己的银行卡、电话卡牢牢地握在自己手里，切莫“卖卡”“出租卡”“代养卡”等，切莫贪图小便宜，“租卡三天，获利三百，有期徒刑三年”，警钟长鸣！
联系我们
