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论我国少年罪错及其记录消灭

时间:2018年08月09日 信息来源:本站原创 点击: 字体:


法国思想家福柯曾经深刻地指出:“不相应地建构一种知识领域,就不可能产生权力关系;不同时预设和建构一种权力关系,就不会有任何知识”。[1]就前少年司法时代而言,国家权力尚未围绕着少年建立起相应的知识形式,少年被漠视或者说少年的角色显得暗淡。因此,之前所谓“没有少年的世界”,乃是相对于国家权力层面的“少年”没有出现,或者说少年这一群体尚未成为国家权力的对象,进而与少年有关的各种知识形式并未建构出来。从整个法律谱系看,少年尚未被建构为一种独立的法律主体,少年权利也尚未真正从家长权里独立出来,成为一种独立的权利形态。涂尔干也认为,只有当人类的知识和经验变得越来越复杂,人们不再能够靠环境的偶然机遇将这种文化代代相传时,真正意义上的教育才会开始产生。国家权力和其他社会权力作为教育者,意欲把社会和团体的观念规则和知识传递给年轻人,塑造出符合复杂社会之需要的人。[2]因此,需要建构一个专门接受教育的主体“少年”。随着少年作为一种知识建构的诞生,少年罪错的这种社会问题,或者说这种专门的知识也被发明出来了;它使得少年司法知识体系的建构更具动力以及合法性。


  一、我国少年罪错及其分类


  二、我国少年罪错的处分与记录


  三、我国少年罪错记录消灭的依据


  四、我国少年罪错记录消灭的模式


  五、我国少年罪错记录消灭的路径

      少年罪错记录消灭的模式

  国外一种“破窗理论”[1]说的就是:一个社区的门窗玻璃被打破后,如果没有及时的修补,很快就会有更多的玻璃破碎,随即垃圾遍地,涂鸦满墙,一些素质良好的人士也会迁居,最后这里一塌糊涂,无法收拾。同样的道理,如果对少年罪错行为得不到有效控制和解决,会有更多的人效仿,最后甚至失控,社会便将是一片混乱。那么,笔者认为,我国对于罪错少年的记录的消灭主要应该有以下三种模式:

  (一)不良行为记录的彻底消除

  各国都规定的不良行为,即少年实施的有可能导致青少年走上犯罪道路,但并不违反其他法律,如果是成年人实施的则不构成犯罪的行为。美国称为少年“身份罪”,日本称为“虞犯少年”,印度称为“放任少年”或“乞讨少年”。笔者认为:上述概念其实就是我国《预防未成年人犯罪法》第十四条所列出的“不良行为”,由国家立法层面对这些不良行为记录进行彻底消灭,会大大降低这些有不良行为的少年走上犯罪道路,防患于未然。因为这些未成年人的“不良行为”(juvenile delinquency)不同于成年人的“犯罪行为”(crime),就好比“同性恋”虽系属于基督教义中的“原罪”(original sin),但不是法律中明文规定的“犯罪”(crime)一样。罪错少年的不良行为,无论从主观恶性角度,还是从社会危害性方面,都不能构成犯罪。所以就应该对罪错少年的不良行为记录进行彻底的消灭。笔者需要强调的是,我们应当看到罪错少年的可塑性,以及心理特征和罪错行为之间的关系,通过因“对象”而施“处分”,更好地教育、引导、矫正他们,最终目的是帮助其远离违法和犯罪的道路。

  所以,“彻底消除”就是指:罪错少年的不良行为记录只能作为处分机关的内部记录,不可在个人档案中留有记录。同时也不具备外部法律属性,即就不良记录本身既不进入少年司法程序,也不能作为日后量刑的考量情节。

  (二)严重不良行为记录的全面封存

  《联合国未成年人司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第二十一条规定:“对未成年罪犯的档案应严格保密,不能让第三方利用。对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。”因此,为了最大限度地缩小对罪错少年的负面影响,落实我国签署的《联合国未成年人司法最低限度标准规则》的义务,我国应对罪错少年的严重不良行为记录实行全面封存制度,即相关卷宗、档案等专项保管机制,由各相关单位专柜放置,专人负责,建立严格的查阅审批机制等。德国甚至还颁布了专门的《犯罪登记条例》,规定由州政府指定的犯罪登记当局负责对在该地区出生之人的犯罪登记工作;犯罪登记机关将被告知有关被判刑人的犯罪情况的所有资料;所有情况以规定形式记载,并按字母顺序排列密封保管;有权询问的机关有法院、刑事起诉当局、上级行政当局和警察当局,私人毫无例外得不到任何答复等[2]。

  2008年我国青岛市李沧区率先建立了未成年人记录封存制度的建议,同年11月正式公布实施了《青岛市李沧区未成年人记录封存实施意见(试行)》(以下简称“《实施意见》”)。李沧区人民法院、检察院、公安机关在档案局的指导下,分别建立了专门的未成年人犯罪档案库,并将决定封存的未成年人犯罪档案建立了专门的台帐。更换纸质户籍登记簿中涉及行为人的户籍页,同时通过网络管理技术,屏蔽全国联网的行为人个人信息资料中涉及严重不良行为记录的部分。进行专门的管理,实行更加严格的保密制度,非经上述机关同意,任何人不得借阅、复制、摘抄,更不得泄露档案内容。这些都是对罪错少年严重不良行为的“非刑罚化”处理的重要体现,同时也是对他们的隐私权实行的一种特殊保护。值得注意的是:“封存记录”其实就是消灭记录。“严重不良行为记录的全面封存”就是对罪错少年“非刑罚化”理念在刑罚执行之后(后刑罚阶段)的一种具体体现。笔者提出的严重不良行为记录的封存是对消灭罪错少年记录的一种细分,为了使该制度具有更具有实践价值,现实意义。进而在我国逐步建立起专门的罪错少年档案制度。对罪错少年的违法、犯罪的相关材料进行专门管理,并规定案卷档案不同的存档期限和销档条件以及严格的查阅审批机制。

  (三)犯罪记录的有条件消灭

  对少年罪错行为中触犯法律的犯罪行为,各国均在有关法律中明确规定了少年犯罪记录的消灭制度。例如,俄罗斯刑法典第86条第3款规定:“少年因轻罪或中等严重程度的犯罪被判剥夺自由时,服刑期满后过2年;因严重犯罪和特别严重犯罪被判剥夺自由时,服刑期满后过3年的,前科消灭。”[3]瑞士《联邦刑法典》第96条第4款规定“被附条件执行刑罚的少年在考验期满前经受住考验的,审判机关命令注销犯罪记录”。第99条规定“如果有特殊要求,且行为人只实施了轻微的犯罪行为,审判机关在判决中规定不作犯罪记录。”也就说,根本不形成犯罪前科。[4]意大利刑法典第175条规定的先期消灭制度,“是一种虚假消灭或者说虚拟消灭,是为了保证犯了轻罪的犯罪人具有相对正常的社会环境而作出的特别法律规定”[5]。

  笔者在借鉴国外先进经验并结合我国具体国情的基础上,对罪错少年的犯罪记录实行有条件消灭制度,即针对那些社会危险性不大的、罪行较轻且主观悔改较好的少年的犯罪记录实行消灭的制度。只要其犯罪记录被依法消灭,就无须再履行《刑法》第100条规定的前科报告义务。如果永久的保留罪错少年的前科,就意味着一个未成年人要因“一失足”甚至是事出有因的失足,而永远地承受生活上的惩罚和心灵上痛苦的煎熬;既不符合人道,也不具备法理上的正当性。而对罪错少年记录消灭不仅为有未成年人提供了一种激励机制,而且为消除社会对有前科的未成年人的歧视提供了法律保障。德国研究青少年犯罪的学者克罗伊策尔先生曾经说过“对儿童与青少年来说,有时候游戏、幻想世界和严肃、现实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在游戏、胡闹冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。”[6]其实说明了少年虽然在事实上实施了违法犯罪行为,但他们并不知道或者说不可能意识到他们行为的不法性和后果的严重性。因此,罪错少年犯罪记录有条件消灭制度的提出,给了犯罪的未成年人改过自新提供了宽松的法律环境,能够在最广泛的范围内得到社会成员的接受、赞同,更是法律的正义价值之所在。

少年罪错记录消灭的路径  

 对于我国少年罪错记录消灭的程序选择上,笔者认为应当要有清醒的认识,得看清楚这项制度发展的方向,在路径的设计上尽量规避自身弊端。诚如一位学者所言“我们应当以主体的姿态和客观批判的精神去借鉴,而不是以一种臣服者的心理去接纳。”[1]各个国家和地区对少年罪错记录消灭主要有以下几种路径:

  (一)刑罚执行完毕自行消灭。其典型代表就是日本:日本《少年法》第60条规定:“少年犯刑期执行完毕或免予执行,适用有关人格法律的规定,在将来得视为未受过刑罚处分。

  (二)刑罚执行完毕经过一定期限自行消灭。例如:我国台湾地区的《少年事件处理法》第83条之一:“少年受第29条第一项之转介处分执行完毕两年后或受保护处分或刑之执行完毕或赦免三年后,或受不付审理或不付保护处分之裁定确定后,视为未曾受各该宣告。少年法院于前项情形应通知保存少年前科记录及有关资料之机关,将少年之前科记录及有关资料予以注销。”

  (三)成年后自动消灭。即少年为成年人后,前科自行消灭。澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定警方对少年犯罪不能保留到其成年之后,犯罪少年成年后必须销毁,以便使其以无罪记录的身份进人社会,过正常人的生活。若被法院无罪释放的,该青少年犯罪的一切案件档案材料,也必须销毁。

  (四)诉讼审查消灭。最具典型性的国家就是德国,德国现行的《少年法院法》第97条规定:“如果少年刑事法官确信,被判处少年刑罚的少年犯用无可指责的行为证明自己是一个正直的人, 他就以官方的名义,或者根据被判刑的犯罪分子家长或法定代理人的申请,宣告取消刑事污点。根据检察官的申请,或者在提出申请时,被判刑的犯罪分子尚未成年的情况下,根据少年刑事诉讼办理机构的代表的申请,也可以取消刑事污点。”

  目前我国在最新的刑法修正案《八》中规定:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”此条规定从立法技术角度过于抽象、宽泛,并且没有明确少年罪错记录消灭的具体路径;而仅以“免除报告义务”笼统的概括。为了维护法律在民众中的权威性与法律本身的稳定性,应该就对被判处五年以下有期徒刑的罪错少年,明确“免除其前科报告义务的具体路径”。笔者的理由是:因为罪错记录消灭的路径本身并不是单一的,这一点从国外的立法中也不难看到。既然罪错记录消灭存在着:执行后消灭、特定期限后消灭、成年后消灭、诉讼审查消灭,那我国不仅要明确到“线”(记录消灭),更要具体到“点”。否则,各地方司法机关在使用法律时,会根据各地实情擅自“造法”;这样便很容易造成司法混乱与司法腐败的现象,进而大大削弱了我国少年司法的公信力。笔者的观点是:我国应具体采用“经过一定期限消灭”的方式。因为:1、“特定期限”可以作为考验期限,可以更加客观地评估未成年人的悔改表现。2、台湾地区是适用该路径的代表。台湾与我国既同属大陆法律,又在包括国情、文化、风俗习惯上基本一致。我国选择该路径可以大大降低移植法律过程中的“排异”现象。

笔者建议:这个“特定期限”不宜过长,同时也不宜过短。时间过长,对于罪错少年造成心理压力过大,不利于改造。而且,从年龄阶段来说,这些人都即将就业,这种不利的法律后果,自然成为其就业的障碍。但时间设置也不能过短,过短不利于教育当事人,怂恿当事人与社会潜在犯罪人的侥幸心理。所以立法机关在进一步明确“具体期限”时,应根据具体情况,参照减刑、缓刑相关制度,制定关于具体期限的有关规定。


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