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张明楷的课堂案例:帮助伪造证据罪与妨害作证罪的区分

时间:2019年04月23日 信息来源:不详 点击: 字体:

张明楷  刑事正义  3月12日

转自:刑侦案审,转载用作学习研究,如有问题请及时联系处理

案例:余某酒后毁坏了银行的自动取款机而被刑事拘留,余某的妻子托刘某帮忙把余某“捞出来”。第二天,刘某找到负责维修取款机的工程师邱某,问维修取款机需要多少钱。邱某如实地开出一张维修价值为14300元的定审单。开出之后,刘某拿这个单子给银行,就向银行赔了14300元。之后,刘某又请工程师邱某出具一张维修价值3000元的定审单,刘某就将3000元的定审单和赔付证明提交给公安机关。但是,余某对此事不知情,过了一段时间,公安机关就把余某放出来,理由是余某毁坏财物的价值没有达到5000元。后来,公安机关知道了真相,重新拘留了余某。

 

张明楷:刘某的行为是构成妨害作证罪还是帮助伪造证据罪?

学生:应当是帮助伪造证据罪吧。

学生:刘某指使邱某作伪证,成立妨害作证罪吧。

张明楷:帮助伪造证据罪,既可以是自己伪造,也可以是让他人伪造,但妨害作证罪要求指使他人作伪证。你们要注意,法条的表述是“指使他人作伪证”,而不是“指使证人作伪证”。

学生:不管邱某是不是证人,他确实出具了一个伪证,所以,刘某的行为属于指使他人作伪证。

学生:既然帮助伪造证据罪包括让他人伪造证据,当然也可以认为刘某的行为属于帮助伪造证据。

张明楷:能不能说邱某是帮助伪造证据,而刘某是指使他人作伪证,因而成立妨害作证罪?

学生:如果说邱某是帮助伪造证据,刘某也是帮助伪造证据的教唆犯。

张明楷:教唆犯被正犯化了吧。

学生:这个证据没有上法庭,能说妨害作证或者帮助伪造证据罪吗?

张明楷:妨害作证罪的成立不要求证据上法庭吧。在立案前帮助伪造证据的,也完全可能成立犯罪。

学生:如果说,帮助伪造证据的是正犯,而指使者成为另一个法定刑更重的正犯,好像不协调。

张明楷:我也觉得不协调。帮助伪造证据罪以情节严重为前提,最高刑只有3年徒刑;妨害作证罪没有这个要求,而且最高刑为7年徒刑。

学生:但是,说刘某指使邱某作伪证,也是可以接受的。

张明楷:案情介绍说的是刘某“请”邱某出具证明,这能评价为指使吗?

学生:在我们司法实践中,凡是让人做坏事的,不管采用什么方法,都叫指使。

张明楷:如果指使是出主意让他人干坏事,刘某的行为也是指使他人作伪证。

学生:这么说,邱某成立伪证罪吗?

张明楷:邱某不是证人,不能成立伪证罪吧。指使证人作伪证的是伪证罪的教唆犯,同日时成立妨害作证罪的正犯,由于教唆犯被正犯化了,应当按妨害作证罪论处。在这种情况下,不能说是想象竞合。指使他人伪造证据的,似乎也是妨害作证罪的正犯。但是,虽然前一种情形是协调的,后一种情形却不太协调。在这个意义上,我觉得可以将刘某与邱某都认定为帮助伪造证据罪。

学生:妨害司法罪中的这些犯罪是很混乱的。

张明楷:是的,很难理顺。比如,假如邱某不知情因而不成立犯罪,那么,不管对刘某是定妨害作证罪还是定帮助伪造证据罪,都看不出不协调的问题。但是,一旦邱某知情,因而成立帮助伪造证据罪,对刘某的定罪就必须考虑二者之间的协调问题了。

学生:就我们讨论的案件来说,对刘某与邱某都认定为帮助伪造证据罪,应当比较协调。

张明楷:可以这么说。我再讲一个案件:甲被以受贿罪定罪判刑,刑满释放后,甲想通过审判监督程序改判自己无罪,于是找到当初的行贿人A、B,要求他们证明甲并没有受贿,A、B同意后写好了证言并进行了公证。检察院重新调查案件,找到B二人了解情况。A、B说,证言并不是按照自己的意愿所写,而是应甲的要求写的;甲经常来找自己,碍于当年的情面,又怕甲经常纠缠,才勉强写下新的证言。但是,甲对A、B并未使用暴力、胁迫、贿买等手段。这个案件应当如何处理?

学生:妨害作证罪是否要求案件已经进入刑事诉讼程序?在德国,即使让他人做伪证的行为并不是发生在刑事诉讼中,但只要伪证在刑事诉讼中使用了,会认为构成要件行为和着手之间有间隔,刑事诉讼程序启动时,行为才着手。

张明楷:现在这样的案件在实践中可能并不少,尤其是职务犯罪的被告人,出狱以后就开始想着翻案,想着恢复公职。我国刑法并没有要求妨害作证罪发生在刑事诉讼过程中,由于我国有再审程序,所以,即使刑罚执行完毕后,为了提起再审,也可能存在妨害作证的现象。

学生:甲与A、B的行为事实上又导致检察机关开始调查案件,的确妨害了司法。所以,只要妨害作证的行为事实上妨害司法的,不管行为发生在什么时间,都是可能成立犯罪的。

张明楷:但是,我觉得,对于本案的甲不应当认定为妨害作证罪。首先,甲并没有“采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”。《刑法》第307条第1款中的“等方法”,也必须是与“暴力、胁迫、贿买”相当的方法。甲只是反复劝说A、B二人,这样的行为与“暴力、胁迫、贿买”不相当。其次,对于甲来说,也可以认为缺乏期待可能性。所以,本案的关键在于A、B的行为是否成立帮助伪造证据罪。

学生:A、B后来提供的证言如果确实与事实不相符合,当然可以认定为帮助伪造证据罪。

张明楷:但是,帮助伪造证据罪要求情节严重才构成,本案的A、B行为的情节并不严重吧。因为检察机关来调查时,他们立即说明了真相,没有严重妨害司法。所以,不应当作为犯罪处理。

原文载《刑法的私塾(之二)下》,张明楷编著,北京大学出版社,P845-849。

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