原创 唐怡 为你辩护网 2019-10-30
“不以规矩，不能成方圆”
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前不久参加了一场省律协刑事辩护专委会的业务研讨活动，主题就是关于刚刚发布的认罪认罚指导意见，会上我被主办方点杀发言。以下就是我关于认罪认罚指导意见的十个小思考。
一、认罪认罚制度是否降低了证明标准
一直以来，这个问题都是坊间争议的焦点。实话实说，我一开始也认为认罪认罚制度必然导致证明标准的降低，这其中的逻辑线条很明显：在当前的印证规则至上和口供中心主义的大背景下，认罪认罚以后，就意味着搞定了口供，自然案子的证明就非常容易了。
但当我们静下心来仔细梳理一下，就会发现，其实在实务中确实没有降低证明标准。
在过往实务中，我们所办理的绝大部分案件，都是带有自首或者坦白情节的，在我们进行讯问时，也会加上一句“你是否认罪？”同时，在庭审中，主审法官也会询问和告知堂下的被告人“你是否认罪？是否清楚认罪的后果？”“你如果认罪，将可能受到刑事处罚，但是在量刑时会减轻”等。可见，实质上认罪认罚在过去其实一直都在运行，这次的规定只是将过去的实际做法进行了书面确认和规范而已。
再进一步而言，这样的理解分歧其背后的深层内容应该是对于口供的认识问题。长期以来，“口供中心主义”的证据体系备受指责，两高也在各种场合多次表示“不轻信口供”“举证应由客观到主观”等。但是在整个证据体系中，在法定的八类证据里，口供又确实是一种无可替代的存在。
我曾在一堂讲座上听老师讲过：多年以前沈阳市某区检察院曾经尝试过“主诉检察官办案零口供”机制，即：承办人拿到案件以后，先把嫌疑人供述折起来不看，仅看其他客观证据是否足以达到起诉标准，然而该机制在运行了不长时间后便无疾而终，就是因为这样一来，几乎所有的案子都达不到起诉标准。
关于口供的无可替代，我要再次推荐陈少文老师的讲座——《口供为何是证据之王》，主要提纲为：
1、我国刑法中大量“以XX为目的”的构罪要求；
2、四要件的犯罪论依然主流，主观主体客观客体四要素的耦合式犯罪构成要求；
3、我国高度确实的证明标准（兰贝恩语：刑讯逼供的泛滥源于证明标准过高，过于理想化）；
4、当前我国证据印证规则为王的基础下，决定了口供在证据体系中的核心地位和串联价值；
5、客观性证据生成机制缺失，使得口供承担了更多本不应承担的责任。
在听完之后，大多的人应该能对认罪认罚是否降低证明标准有一个较为全面和深入的理解。
二、一个意外的收获
2012年刑诉法修改之后，规定了“辩护人可以向犯罪嫌疑人核实证据”，然而在过去的实践之中，对“核实证据”应当如何理解，纵观刑事诉讼的相关法律规定和司法解释，均没有对“核实”给出明确定义，从而造成了理论界和实务界一直都是争论不休，以陈瑞华教授为代表的一种观点认为：核实就等于辩护人可以在会见时将全卷证据都甩给嫌疑人查看；
而以最高检原副检察长朱孝清为代表的一派观点则主张：只能将客观证据，如凶器照片，鉴定意见等给予嫌疑人核对，但是言辞类证据则绝不允许。
还有第三类观点更为保守：认为只能向嫌疑人核对指纹签名等是否是本人所为，其余实质证据则一概不许。
然而，上述争议问题，在这次的认罪认罚指导意见中却意外的有所突破——第29条：……探索建立向嫌疑人的证据开示制度。那么既然可以向嫌疑人证据开示了，实质也就是对于“核实”可以得出一致的认识了。
三、认罪认罚制度究竟节约了哪些司法资源
当前普遍的观点认为：认罪认罚制度的施行，能够提升办案效率，有效节约司法资源。对此我们还是需要冷静分析：节约的到底是哪一方面的司法资源？
在实践中，法检两家受理的案件数依然较多，对于办案的要求依然没有松动，甚至还有适用认罪认罚后，案件办理程序反而更加繁琐的现象。
同时，由于我国认罪认罚制度与英美法系的辩诉交易制度本质的不同，所以不能如英美一般，赋予检察官巨大的裁量权，从罪名到刑期都可以成为交易内容，从而造成证明标准实质降低。
所以，当前如果说认罪认罚能够提升效率的话，那么更多的体现在法检两家对于案件的繁简分流和庭审程序的相对简化而已。
例如，为了避免承办人因为同时办理疑难复杂案件和认罪认罚轻快案件，造成办案节奏冲突的情况，各地都尝试设立专门办案组办理轻快案件，集中受理，集中问人，集中起诉，集中开庭以及指派一名检察官坐全天庭等做法。
同时，在过往的法庭审理之中，在宣读完起诉书之后，确认被告人认罪的，那么法庭也会主动选择简易程序或者普通程序简化审的方式，公诉人对于证据只需简要宣读，甚至只展示证据目录和名称即可，大幅提升庭审速度。但是回头看去，上述做法同样也是在过去普遍采用的，本次的指导意见只不过是进行了进一步确认而已。
远期来看，个人认为认罪认罚制度在通过前期的运行后，会在进一步优化庭审程序（甚至出现速裁案件书面审的可能）的基础上，尝试着向证明标准变化的方向靠近，法院将更多的甚至只进行具结书的合法性审查，进而以此类案件来撬动我国整个刑事诉讼中证明制度的改革，如从当前的印证为王逐步向英美法系的合理怀疑过渡。
四、关于共同犯罪问题
若案件是共同犯罪，又是多人加多次的那种，那么其中一人选择了认罪认罚从宽，其供述对于同案犯的效力如何？
共同犯罪之中，某一个嫌疑人如果要认定坦白，就必须如实供述犯罪事实，包括其本人以及同案犯实施的犯罪事实，并说明共同犯罪之中各方的地位、作用、具体行为等等。
在平时的办理案件之中，同案犯的指认往往是锁定其他嫌疑人的重要支撑。那么现在已经确认嫌疑人A是为了认罪认罚从宽而做出的全部有罪供述，则这份供述中A指认他人的犯罪部分，其效力又当如何？能不能直接用以指控同案犯B的犯罪行为？显然应当是不能的。
我认为其原理就在于：在过去的办案之中，嫌疑人的供述在刑法上被评价为“坦白”，从其字面理解就不难看出，已经被视为其对于犯罪行为的真实供述。
但是当认罪认罚从宽制度实施以后，实际上就为这种判断加入了一个重要的干扰项——作为承办人，你是无法准确区分这份有罪供述是基于真实的案件情况还是仅仅处于嫌疑人内心的利弊考量，当然也就更不能拿它来作为指控他人的证据了。
五、关于认罪认罚的从宽幅度
按照周光权老师的观点，当前全世界的认罪认罚从宽分两种：
（1）是美国的交易型，控辩双方说好即可，法官一般不参与也不改变协商结论，从宽幅度特别大；
（2）是我国现行的法定从宽型，协商范围必须受到实体法约束，从宽幅度有限。
那么在实务中，两高强调认罪认罚是独立情节，那么其从宽幅度却没有明确规定，按照周老师的理解，实质是把刑法中的法定从轻处罚情形进行了进一步的细化区分（自首加认罚，坦白加认罚，消极承认加认罚），特别是越轻的犯罪，认罪认罚的从宽体现得越不明显，如酒驾，轻微盗窃，零包贩毒等案件，同等情节下，现在的认罪认罚量刑和几年前的判决几乎无差异。
其背后的原因非常简单：过去没有实施认罪认罚制度时，只要确认了被告人构成坦白，则就可以适用量刑规则最高减去基准刑的30%，而实行认罪认罚制度后，则必须要坦白加认罚才能减到30%，而无论如何，法定从宽机制之下，法庭能够给予的最高优惠就只能是打七折。
六、值班律师制度虚置化问题
在实践中，基层检察机关案多人少的情况极其突出，难于对每个案件都进行充分的认罪协商，同时由于我国当前刑事案件的委托辩护率低的现状，绝大部分案件的认罪认罚工作都是由值班律师完成，然而在实务运行之中，值班律师的虚置化现象非常突出，我认为主要原因大概有以下几点：
首先，由司法局指派的值班律师，都是商业律师，其都具有机会成本，也就是说到检察机关或者看守所值班一日，将牺牲其自己承揽办理商业业务的时间，同时在认罪认罚之后，案件99.99%不可能转化为值班律师随后的委托业务，为其带来商业经济收益，故而在利益驱动上缺乏动力。
其次，认罪认罚指导意见中明确提倡集中办理、集中移送、集中开庭等做法，在实践中就演变为检察机关集中办理认罪认罚案件，约定值班律师一日内集中为认罪认罚的嫌疑人提供法律帮助的做法，从而造成值班律师根本无法在一天（有些地区甚至集中半天办理大量案件）之内完成对当天的所有认罪认罚案件进行阅卷分析、与当事人沟通定罪量刑意见，再来与案件承办人协商调整等工作，最终其工作内容就只剩下集中签署认罪认罚具结书，沦为了“具结书签署见证人”的角色，与最初设立认罪认罚值班律师制度的初衷背道而驰。
第三，在签署具结书的问题上，值班律师究竟应当承担怎样的责任？例如一个案件，检察机关建议量刑8-10个月，嫌疑人和值班律师也认可，签了具结书，结果起诉到了法院之后，只被判了6个月甚至无罪，那么值班律师是否应当承担责任呢？既然责任不明，那么在签字时也将更为随意。
七、办案程序上更为繁琐
对于基层检察机关而言，程序更繁文书更多，加之现在精准量刑建议的要求，实质上是把部分后期法院审判活动前移至审查起诉环节完成，对于羁押的犯罪嫌疑人（特别是委托了辩护人的），由于各部门各单位的自我风险防控意识，均各自设立了相应制度规范规避自身风险，从而导致承办人要办理认罪认罚案件，在事务性工作上更为麻烦。
例如，当前看守所普遍采取了公检法人员提讯区和律师会见区分离的设置，那么按照认罪认罚制度的要求，签署具结书时需要检察官、律师及嫌疑人三方在场，由此实务中就出现如果检察官要把律师带入提讯区，需要办理繁杂的手续，出具多种文书，降低工作效率；
另一做法就是律师会见嫌疑人时，检察官也走到会见室实现三方在场，这一做法看似简便，然而在当前律师会见室数量普遍不足的情况下，运行起来也是极为困难，我朋友圈里的刑事律师朋友，三天两头都在朋友圈里晒“凌晨五点，成都市看等候会见，排到了第三位……”，一个辩护律师尚且如此，如果今天要集中给十个八个嫌疑人做认罪认罚，那承办检察官明显不堪重负。
八、辩护理念的改变
认罪认罚制度的推行，有一个现实的好处，其实就是可以很大程度上改善过去辩护人见承办检察官难的问题，因为没有辩护人的参与，认罪认罚就无法完成。
所以辩护人应摒弃传统的那种与法检（特别是针对检察机关）的对抗思维，转而建立合作和谈判思维，避免形成“若无认罪认罚则无口供，无口供则必然无罪案件”的极端思想，在确认犯罪事实的基础上，展开量刑辩护。
同时，认罪认罚制度推行后，当事人对于未来可能接受到的刑罚预期变得非常清晰，从而导致了辩护人再也不能利用信息不对称实现较高收费，同时认罪认罚值班律师制度的推行，将进一步压缩甚至消灭低端刑事业务市场，对于刚刚开始执业的年青律师较为不利。
九、辩护技术上突破
认罪认罚制度下，对于辩护人和检察官都提出了同样的要求——就是加强对于量刑技术的学习，无论是检察官还是辩护人在提出量刑意见时必须要能够做到有理有据，基准刑几年，坦白减多少，累犯加多少……都以列表公式的方式一目了然，而不是像过去那样，检律双方如同菜市场讨价还价一般，简单的“两年”“一年”“一年半成交”，必须在自己的量刑建议中体现出增减依据和幅度，结合大数据模式下本地法院同类判决结果，才能有效实现认罪认罚量刑辩护。
十、认罪认罚之后的上诉加刑问题
《指导意见》指出，适用速裁程序审理的案件，被告人以事实不清，证据不足提出上诉的，二审应当裁定撤销原判，发挥重审，并且按照普通程序审理，不再适用认罪认罚。
然而这就带来一个问题：原审判处被告人刑罚时，是将认罪认罚作为了量刑情节考虑的，然而当发回重审之后，需按照普通程序审理，不再适用认罪认罚，则必然导致被告人最终获得的刑罚会高于原审判决。
这就与刑诉法237条的“二审法院不得加重上诉人的刑罚”和“发回重审案件，除非人民检察院补充起诉新的犯罪事实，否则一审法院不得加重刑罚”的规定相冲突了。因为在发回重审之后，案件的事实并未发生变化，只是对于其中的一些量刑情节的法律评价发生了变化或者进行了重新取舍，这种仅对案件事实重新评价的情形显然不能属于“人民检察院补充新的犯罪事实”。
对于上述问题，目前看来还是只能等待两高的权威解读。
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