刑事证据的“质”与“证”（上）

刑事证据的“质”与“证”（上）

本次“约法派”微信公众号原创文章，是根据陈晓薇律师讲座进行整理的文字版本。

概述

就刑事案件的办理而言，大概按照时间先后顺序可以分为：逮捕阶段如何代理、逮捕后羁押必要性审查如何提出、如何阅卷、如何做庭前准备、如何申请排非、如何庭审发问、如何质证、如何辩论、二审如何代理等。

因为时间关系，本次沙龙活动就只跟大家分享如何质证这么一个小的方面，其他方面如果以后有机会，大家可以一起再来探讨。

今天的讲座主要结合我最近办理的一些案件，从以下10个方面来跟大家分享：

一、为什么要质证？

做任何事情都是需要原因和理由，就像犯罪都要具备犯罪动机一样，我们质证也是需要充足的理由。只有搞清楚了动因，我们才能质证工作做到极致。我认为主要有以下三个理由：

1、为法官撰写判决书梳理的判决依据

证据认定法律规定的事实，只有事实确定，罪名才能成立，量刑也才能出来。所以，证据是一切刑事构罪和量刑的基础。我们可以发现，实践当中，控辩双方对于法律规定争议非常少，但对于事实的认定争议非常大，就说明控辩双方是对证据以及证据能否证明代征事实的争议非常大。

再来看法院的判决，判决中对于本案有哪些证据，哪些证据能够证明哪些事实，哪些证据不予采信，理由是什么，哪些证据法院予以采信，理由什么等等均写的非常清楚。目前有的判决还是一笔带过式的，但随着司法改革的不断推进，法官的判决书必须要清晰、完整。

所以，质证就显得非常重要。很多律师觉得质证环节你一言我一语，表达不够酣畅淋漓，还不如花大量的时间精力放在辩论阶段，让我一气呵成，打完收工。这个想法是完全错误的。没有前期一砖一瓦的搬运质证，就没有后面高楼大厦建成的辩护。

2、为辩护阶段做足准备

很多律师在辩护的时候还在不断的援引证据，还在不断强调证据的证据能力和证明力问题。非常浪费时间，而且法官听了会烦。辩护阶段应该是，通过前面的法庭调查，已经能够基本排除哪些证据的适用，能够认定哪些事实，否定哪些起诉书指控的事实，这些在法庭调查阶段是已经查明的。

当然，如果要强调某一证据的话，辩论阶段可以再次提及强调。除此之外，辩论阶段是仅就能否构罪、构成何罪、法律适用、量刑如何等问题进行概括性的陈述。

3、目前审判过程中的“你不质、我不理”的现状

很多判决中都出现了你不提我不理的情况。之前我们团队在写非法经营的文章的时候，我们需要对每一种非法经营行为列表，其中就找到了非法经营外汇业务，竟然没有情节特别严重的规定。我觉得不可能，所以查找判决5年以上的案例，竟然有相关判决。不找不知道，一找吓一跳，竟然有两份完全相反的判决。一份是直接说情节特别严重判处7年有期徒刑，另外一份则说明因为我国法律目前还没有对情节特别严重做出明确，所以根据利益归于被告人的原则，判处了3年有期徒刑。这两个判决都是2017年、2016年的。

我们都知道，今年2月份左右，才出了非法经营外汇情节特别严重的具体司法解释。再一看判决书，这个案件里面，律师提出了相关问题，而上个案件中律师并没有注意到。所以，指望法官发现问题，在我国目前的司法体制下是很难的。必须自己发现问题，指出来，并说服法官。

二、质证的目的是什么？

专业律师做任何事情之前，首先就要搞清楚到底我们做一件事情的目的是什么，只有搞清楚了为什么要做这件事情搞清楚了，才能有的放矢，不浪费有限的子弹。我们心里一定要明白，我们对证据质证是为了：

1.将该项证据排除掉

2.削弱该证据的证明力

3.发现该证据中为我所用的方面，加以利用

三、证据有哪些属性？

传统的观点认为，质证即是对证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见。但传统的三性观点不足以将证据的属性概括完整。我们同意陈瑞华教授提出的证据的“证据能力”和“证明力”的属性。

1、证据能力

根据陈瑞华教授的观点，他认为证据能力其实就是对应的“合法性”，是指证据具备证据资格的条件。对于不具有证据能力的证据，法律规定上会确立一种排除性的法律后果，否定其法庭准入资格。

在英美国家，对于不具备证据能力的证据，在庭前就要排除掉，不能让陪审团看到，以免污染陪审团。而我们国家，现行的诉讼法规定的是全案移送制度，即不管什么证据，都会移送到法院，法官看完之后，再确定是否排除，但往往即便排除了，法官及陪审人员也已经被该非法证据污染了。

我最近代理的这个案子就是，起诉意见书中讲到，我的当事人某1给到某2几百万，进行内幕交易。后来，这几百万根本就没有办法查实，从哪里来的，怎么运输的，在什么地方给的，现在何处等等都没有任何证据能证实。检察院后来也没有就几百万事实进行指控。但在开庭的时候，法官突然提出几百万的事情，但最后也并没有再把该几百万作为法庭的调查要点，但可以看出，法官明显是被这些不具证据能力的证据污染过的。

证据能力，也就是合法性如何来审查，我认为主要从以下四个方面来审查判断：

1.取证主体是否具备合法性？

取证主体：负责调查取证的机关必须要有管辖权，负责调查取证的人员必须是侦查人员，负责调查取证的人员必须满足数量要求。辨认没有2个侦查人员主持的，讯问人员少于2人的，鉴定人不具鉴定资质、鉴定机构超出鉴定范围等等。这些主体的问题，直接决定了证据能否被采信。

2.证据表现形式是否具备合法性？

证据表现形式：证据收集时间地点是否载明，主持证据收集活动的侦查人员，如笔录的制作人、见证人、物证的持有人、扣押人等等是否签名，证据收集制作固定保全运输送检等过程是否合法等等。

3.取证手段是否具备合法性？

取证手段：“非法证据”与“瑕疵证据”。非法证据是严重侵犯公民人权等宪法权利取得的证据，所以有非法证据排除规则。

4.法庭调查程序是否具备合法性？

法庭调查程序：不用多说，据以定罪量刑的证据都要在法庭上出示，经过举证质证，才能作为定案的根据。否则，可以成为二审发回重审的理由。

这里大致跟大家讲下，后面对于具体的证据类型会有更加具体详细的质证讲解。

2、证明力

指某项证据能够证明某项事实存在或者不存在的能力，某项证据能够证明多大程度。证明力问题，其实就可以对应到真实性和关联性两个方面，需要法官根据逻辑法则和经验法则来做出认定。

举个易懂的民事案例，上周张晓磊律师办理过一个离婚案件，男女双方在法庭上吵的很凶，女方一直指控男方你不关心我，不照顾家庭等等。这种情况，如果是一个大学刚毕业的法官来看，依据他的生活经验，他可能会觉得已经这么吵了，夫妻感情肯定破裂了，判离。但如果是一个有丰富生活经验的年长法官，根据他的经验，这两口子还能吵起来，说明感情没有破裂，真正感情破裂的，肯定就是懒得跟对方多说一句话，所以这次不判离。

一项证据能否具备证明力，需要我们律师向法官提出，从各个方面去说明该份证据有没有证明力，有多大的证明力，为什么会这么判断，去说服法官采信或者不采信该份证据。最后，再由法官根据其个人的逻辑和经验去做最终的认定。                                           

搞清楚了证据能力和证明力，接下来，我们开始讲具体证据如何质证。

需要指出的是，我国目前质证环节和辩论环节是严格划分开的。我注意到有的民事案件中，在上海的中院已经开始实行质证环节和辩护环节同时进行，即边质边证的试点工作，而且效果非常好，也很节省时间。所以，建议能够对证据边质边辩，不但对证据本身提出质疑，而且要对该份证据在全案中的地位作用做出辩论意见的回复。

此外，在开庭之前，我们每一个案子都会做两份证据目录：第一份目录是全案证据根据案卷编号以及页码制作，这样在庭审中很轻松能够翻出证据在那一卷的哪一页。

证据目录示例

第二份目录是根据《刑诉法司法解释》第64条制作一个证据目录，将全案的证据都归总到对应的项下，这样公诉人出示了哪些证据，可以一目了然，不会出现遗漏。

最高人民法院关于适用
      中华人民共和国刑事诉讼法的解释

第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括：

（一）被告人、被害人的身份；

（二）被指控的犯罪是否存在；

（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；

（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；

（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；

（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；

（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；

（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；

（十）与定罪量刑有关的其他事实。

认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。

有时候公诉人不按套路出牌，证据卷中的证据并不会都出示。我们内幕交易的案子，其中有一张比对表，我当事人的行程与一个手机的基站做的匹配表格，我们花了大量的时间精力研究基站等，对该张表也做了近一页纸的质证意见，结果公诉人当庭并没有出示。制作证据目录表很重要，但又不能乱做，是要依据刑诉法司法解释64条来做，公诉人出示证据也是按照这个框架和顺序来的。