刑事证据的“质”与“证”（下）
本次“约法派”微信公众号原创文章，是根据陈晓薇律师讲座进行整理的文字版本。
刑事证据的“质”与“证”（上）
四、物证、书证如何质证？
法律规定
《刑诉法司法解释》：69-73条，《检察院规则》231-233，《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》30、52、68，《公安机关办理刑事案件程序规定》61-63
物证是什么，物品和痕迹。书证是用其表述的内容证明案件事实的文件或者其他物品。物证与书证、物证与电子证据等往往发生重合。
我最近代理的一个内幕交易的案子里面，就有一个物证，U盘。这个U盘是我的当事人用于存储其研究报告、投资日志计划的U盘。这个U盘由我当事人公司的人员递交至公安。这个U盘是唯一一个客观证据，能够证明我当事人无罪的证据。但控方对于U盘并没有举证，并且一再强调U盘的创建时间可能是被修改过的。我们作为辩护人肯定认为如果控方不能证明U盘被修改，根据存疑利益归于被告人原则，那就应当认定为未被修改。该份证据法院最终是否采信，或者排除，都会给一个合理的说法。这个U盘既具有物证的属性，又具有书证和电子数据的属性。
审查的第一步就是：对物证书证鉴真。
鉴真分为两个方面：一方面是独特性进行验证（一是侦查人员组织的辨认；二是法院当庭组织辨认活动，要求被告人等再次辨别），另一方面是对保管链条的完善性进行验证。
其中保管链条完整性的证明主要包括：
来源。如果案卷里面出现一个物证，马上要找相对的勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等等。要看清楚该物证来源于哪里，以及该来源可靠不可靠。
大家所熟知的吴金义故意杀人案
证明吴金义构罪的一个血掌印，这个血掌印中有19个细节特征与吴本人手掌相符。但在案卷中，血掌印来源不明，没有现场照片，没有提取笔录，仅有一块木头照片，看不出是从床上提取的。吴金义做了有罪供述后又翻供了，其口供可信度较低，所以最后发回重审。
提取过程。收集过程是否符合法律要求，有无违反法律程序的情形；是否附有相关的勘验检查笔录、搜查笔录，扣押清单；相关人员是否有物品持有人、见证人的签名或盖章，是否注明物品的特征、数量、质量、名称等；复制品、复印件是否有两个人制作，是否有收集人调取人签名或者盖章，原物存放地点等等。
物证书证的排除：
1.强制性排除
来源不明的物证书证，即未附笔录清单、不能证明来源的，不得作为定案的根据。为什么来源不明呢？要么是没有提取笔录，要么是没有移送笔录。
2.裁量性排除
侦查人员取证程序严重违法，可能严重影响司法公正的；公诉方不能补正，也无法做出合理解释的。
3.可补正的排除
各种笔录没有侦查人员签名的，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。如复制品、复印件未注明与原件核对无异，书证的复印件有明显被修改的，不能做出合理解释的，不得作为定案的根据。
五、视听资料、电子数据如何质证？
法律规定
《刑诉法司法解释》92-94条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》38、39、58、59、69、70条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》全文
视听资料的鉴真同上。再者，需要注意的就是视听资料有没有被剪辑、编辑、修改过。需要律师认真研究，有时候需要一秒一秒的播放，才能发现问题，有时候需要专门的人员才能鉴定出是否被修改删减。
电子数据的概念在此不做定义。因为我们都学过逻辑学，一个事物内涵越大，外延就越小，如果限制条件多，则定义明确，定义越明确，就往往会把很多证据排除在电子数据证据之外。目前也没有一个权威的对电子数据所做的一个定义。只要是来源于网络、计算机等的都可以归类到电子数据。
电子数据首先要注意的是，提取机关有没有对其完整性进行校验，也就是对电子数据的哈希值有没有进行固定。只有将哈希值进行了固定，接下来的一系列工作，鉴定、审计等等才能保证在原始数据上开展。
刑事诉讼法解释”第93条明确规定了电子数据的审查要点，也主要体现了保障真实性的倾向：（1）是否是原始介质；（2）是否有文字说明和签名；（3）是否附有笔录、清单；（4）是否符合技术规范；（5）是否完整；（6）是否真实；（7）与案件事实有无关联；（8）是否全面收集，等等。
“电子数据证据规定”第22条至第28条对电子数据的真实性、完整性、网络身份与现实身份的同一性、瑕疵补正等作了详细规定，体现了对保障真实性的具体要求。
案例：
2017年，我代理过一个非法控制计算机信息系统的案子，就是网络身份与现实身份同一性的问题。该案经过我们的努力，在公安阶段争取到了无罪释放。该案中指控我们当事人非法植入木马程序，弹送广告，构成非法控制计算机信息系统罪。但在本案中有另一个人的qq号与广告商联系，我们当事人至始至终并没有跟广告商有任何的联系，二人也并没有见过面。另一人的qq与我当事人qq仅有传送木马文件的聊天记录。我当事人也对此做出了合理解释，即该人是在网络上认识的，都对计算机有深入研究，时不时会切磋研究，所以才会有木马程序的传递。最终因为另一人的身份无法确认，所以，我的当事人构罪并没有直接或者相互印证的间接证据。
对于电子数据真实性审查结果可能有两种：一是不真实；二是真而不实。
同样是销售假冒注册商标案，我们找到一个判决，控方提出了对网络销售记录所做的金额的认定，辩方提出了有一部分是虚假刷单的，并不是真实交易，相应金额应当扣除掉。然而这个案件并没有扣除相应金额，原因是法院认为律师提的虚假刷单没有任何依据，不予采信。而我们代理过的一个案子，几乎跟这个案子一模一样，当时看到这个判决心已经凉了半截了，但后来深入进去之后，又发现了不同之处，就是我们当事人为了统计真实销售情况，在虚假刷单的备注里都做了同一个标记，我们把该证据整理出来递交至法院，后来这个案子就排除掉了刷单的金额。
所以说，代理案件过程中，我们心里一定要重复一句话：没有两片完全相同的叶子，也没有两个完全相同的案子，任何一个案子，只要认真仔细，都有可能成为独特的经典案例。
“电子数据取证规则”第23条规定：“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”
前段时间代理了一起非法控制计算机信息系统的案子，公安就是采用了远程勘验的方式取证。对于涉案的控制手机的数量（通过手机号码）就进行了远程提取，我们提出，不排除双卡双待的手机，但后来法院也采信了该证据。所以实践中，如果要排除一项证据中的部分，必须要有充分的证据支撑，否则，法院都会采信控方提供的证据。这种做法虽然有违刑事案件控方举证的规定，但实践中确实把该类证据的举证责任倒置在了辩方肩上，不得不重视。
排除规则：
无法确认视听资料、电子数据真伪虚实的，不得作为定案的根据。视听资料、电子数据在制作、取得时间地点方式等存在疑问，举证方不能提供必要证明或作出合理解释的，法院不能将其作为定案的依据。
排除的情形主要应包括：
(1)通过非法搜查、扣押获得的电子数据；
(2)私自拦截取得的传输中的电子数据；
(3)非法侵入计算机信息系统获得的电子数据；
(4)私自破解的已加密的电子数据；
(5)以植入木马、病毒等侵害他人合法权益的手段获得的电子数据，等等。
六、笔录证据如何质证？
法律规定
《刑事诉讼法》128-142条、《刑诉法司法解释》88-91条、《人民检察院刑事诉讼规则》209-237条、257-262条《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》18条、55-57条《公安机关办理刑事案件程序规定》208-225条、251-253条
勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，这个是诉讼法明确规定的证据形式。还有如搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录等，也属于笔录证据，只是在法律中没有明确，但实践中一直在作为笔录证据使用。
1、勘验、检查
场所、尸体、物证、人身，笔录应当记录提起勘验检查的事由、勘验、检查的时间、地点、在场人员、现场、方位、周围环境等情况，现场、物品、人身、尸体等位置和特征，勘验、检查的过程。
2、辨认
侦查人员组织的对特定场所、尸体、物品、个人等进行的辨别和确认活动。
3、侦查实验笔录
侦查实验笔录就是对实验过程和结果所做的书面记录。
搜查笔录、扣押清单，证据提取笔录这些概念就不赘述了。
我去年代理过一个合同诈骗的案子，对于指控我当事人合同诈骗的最重要的合同，竟然是复印件，案卷中并没有任何搜查、证据提取、接受等笔录，也没有任何清单，没有任何被害人、证人提到送至侦查机关该份合同。也不是来自被告人。这就是一份来源存疑的物证和书证。
阅卷之后，把这个辩点告知了当事人，并告知他复印件没有与原件比对，且没有说明来源的，不能作为定案的依据。这是本案的一个非常重要的辩点，再结合他并没有事实隐瞒真相、虚构事实以及证据显示被害人并没有被骗到这些方面，可争取好的结果。
但当事人在当庭开庭的时候，竟然在法官当庭让其辨认的时候，承认是他当时跟被害人单位所签的合同，这个证据上的漏洞被他完美的补上了。最后，判决书写道，“该证据经被告人当庭辨认为真”。口供为王的司法现状，当事人的供述会对案件起到直接的证明作用。
笔录证据的作用是对各类言辞证据和而其他实物证据的证明力产生重要的印证作用。
笔录证据的排除规则：
勘验检查笔录：存在明显不符合法律规定的情况，举证方不能做出合理解释或者说明的，不得将其作为定案的根据。
辨认笔录：辨认不是侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混在相类似对象中的，或者数量不符合规定的；辨认明显暗示或者明示有指认嫌疑的。
侦查实验笔录：与事情发生的条件明显差异，或者存在影响实验结论的其他情形的，不得作为定案根据。
七、鉴定意见如何质证？
法律规定
《刑事诉讼法》146-149条、《刑诉法司法解释》84-87、《人民检察院刑事诉讼规则》247-254条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》37条、53、54、67条、《公安机关办理刑事案件程序规定》239-247条
鉴定意见是运用科学技术或者专门知识对诉讼中所涉及的专门性问题进行分析、判断的一种意见。
很多律师一看到鉴定意见，首先会花时间对鉴定机构、鉴定人员等等进行质证。但实践告诉我们，一般这些方面存在问题的可能性会非常少，甚至有的还可以补正。真正能够推翻该份鉴定意见的，是检材存在问题。
1、检材的鉴真
很多物证、书证、电子数据等会成为鉴定意见的检材。首先要考虑同一性的认定问题，即控方当庭出示的这些检材，就是送检的检材。要有相关证人的辨认和证明，保管链条要完整等。也就是简单概括一句话，公安机关查封、扣押的这份证据是不是送检去做鉴定的证据。
杜培武的案子大家都比较关注，当时这个案子里面有一份鉴定意 见，对车内刹车踏板和油门踏板上提取的泥土与杜培武衬衫上的泥土的矿 物质含量做鉴定，结论是矿物质含量相同。律师当时就提出，在现场勘验 检查笔录中根本没有提到车辆刹车踏板、油门踏板有泥土的记载或者事 实，现场照片也看不出这两个踏板上有泥土。做比较的泥土来源不明。该 份鉴定意见不能作为定案根据。
紧接着，二审的时候，控方又去补了一份补充鉴定意见，试图证明 两个踏板上的泥土的真实存在。但律师提出了距离案发已经8个月，车辆被多次勘察和指认，早已破坏，侦查人员再补充勘察已经失去了意义。
还有我们近期代理的内幕交易的案子，公安做了一份我们当事人滴滴行程和一个陌生手机基站的比对表，试图说明这部手机就是我们当事人所用。但整个案卷之中只有滴滴公司提供的打车数据记录，并没有任何关于这个陌生手机的基站信息。我们当庭提出比对是需要两个事物进行比对，仅有一方数据，没有另一方数据，那不叫比对，叫控方直接认定。后来检察院也说，这份材料他们不作为证据提交。
因此，要关注送检的检材在案卷中的勘验、检查、提取、扣押清单、辨认等笔录，排除检材被污染的情况。所以说，检材的真实性和同一性已经成为鉴定意见转化为定案根据的前提条件，律师应该第一时间关注。
2、鉴定机构或者鉴定人资格资质审查
要查鉴定机构的鉴定范围，其次要查鉴定人是否备案。我们代理的一个案子中，有一个鉴定意见性质的材料，叫上海市人民检察院技术处技术协助工作记录，其中相关人员也叫鉴定人，也有两人签字。我们就提出，这个到底是不是鉴定意见，如果是，我们申请鉴定人出庭。检察院的内设机构能否对专门性问题进行鉴定，是否有违第三方专业机构进行鉴定的法律规定。
3、鉴定程序和方法
比如内幕交易中，采用先进先出法进行计算。比如对受贿的某一物品价值进行鉴定，采用市场法、成本法还是比较法。等等要看。比如说对一部诺基亚砖块手机的价格进行鉴定，需要采用什么方法。这个要具体案件具体情况具体分析。
4、鉴定文书
委托事由需要仔细看，一般委托事由都是委托机关直接给鉴定机构，鉴定机构直接抄上去的。但如果委托事由等描述对后面的鉴定结论有误导，就要及时提出来。文书有没有鉴定人签字等。我之前代理过的一个非法控制计算机信息系统案中就有一个鉴定人，被我找出来没有在鉴定人名录中，后面法院让检察院补正，具体检察院怎么补的，我也不知道，因为没有代理二审，没办法去阅卷，但法院判决是采信了该份鉴定意见的。
5、鉴定结论
首先是律师如果对鉴定结论有异议，或者对于鉴定过程等提出异议，可申请重新鉴定或者补充鉴定。但实践中，重新鉴定的情况非常之少，相当于不存在。所以，还是要找鉴定意见的问题，以推翻鉴定意见为目的。
其次是鉴定结论与基础数据计算得出的结论大相径庭。
那个内幕交易的案子，鉴定意见的结论就是：账户亏损卖出，集中资金买入、持仓量超过90%等，这些描述与内幕交易的法律规定很吻合。但经过我们自己的计算，当事人大部分账户是盈利卖出的，而且之前交易的4支其他股票的金额比涉案的这笔交易的金额还要大的多。所以，我发现，所谓鉴定结论只过不是套用看似专业的东西，糊弄人。只要仔细研究，认真分析定能发现里面的问题。
我们代理的一起非法买卖枪支、弹药案二审成功翻案，就是因为找到了鉴定意见的问题，才能够达到翻案的效果。
鉴定意见中提到子弹口径5.7-5.9，用以发射的枪支口径为5.5，很明显子弹直径过大，根本无法放入枪支中，更谈不上发射。最终排除了该份鉴定意见，直接将子弹数量拉下来，刑期自然从10年以上拉到了5-10年。
6、鉴定人出庭
刑诉法司法解释对鉴定意见做出了只要对鉴定意见有异议，且法院认为鉴定人有必要出庭的，如果鉴定人无理由拒不出庭，鉴定意见不得作为定案的根据。这是强制排除的规则，这一点与接下来要讲的证人证言的排除规则是不一样的。
八、证人证言、被害人陈述如何质证？
法律规定
《刑事诉讼法》61、124-127条、192-194条、《刑诉法司法解释》74-79条、《人民检察院刑事诉讼规则》203-208条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》31-34条、48、49、65、66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》205-207条
1.处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。以暴力威胁等非法手段取得的证人证言；询问证人没有个别进行的；没有经证人核对并确认签名捺手印的；询问聋哑人或者不通晓当地语言文字的少数民族、外国人也，应当提供翻译确没有提供的。这些都是强制性排除的。
2.瑕疵补正后。询问笔录没有询问人、记录人、法定代理人姓名或者实际地点；地点不符合规定；同一时段同一询问人员询问不同证人的。
3.上述是证据能力的问题，接下来是证明力的问题。要看证人的身份以及与被告人的关系。证人在庭前多次笔录中翻供的，证人在庭审中推翻庭前证言的，这些都是证明力问题，应当如何认定呢？其实证人证言有一个认定原则，就是印证。即能够与其他证据相互印证的就可以采信，不能印证的就不能采信。不管证人如何翻供，只要证言中有一次能够与其他证据相互印证，则该次证言就会被法庭采信。
如我们这个内幕交易的案子，我当事人手下三个交易员，几乎同时去公安翻供，全部推翻了之前的证言。他们三个人的证言推翻之后并不能与其他证据相互印证，且他们三个之间都存在矛盾，这些证言应该要被排除掉。
4.法庭通知证人出庭的条件：一是对案件定罪量刑有重大影响，二是对证言存在异议，三是法院认为确有必要出庭。证人不出庭作证的后果，跟刚才讲到鉴定人强制出庭不同，证人强制出庭，可由法院拘传。但证人不出庭并不必然导致其证言不得作为定案根据。
九、被告人口供如何质证？
法律规定
《刑事诉讼法》118-123条、《刑诉法司法解释》80-83条、《人民检察院刑事诉讼规则》192-202条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》35-36条、《公安机关办理刑事案件程序规定》193-204条 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》全文
非法口供的排除可以参考非法证据排除的内容。
律师代理非法证据排除的注意要点
主要分为：强制性排除、和瑕疵证据补正规则。在此不再赘述。
同一被告人所做的前后矛盾的供述如何认定？不同被告人对同一事实所作的供述如何认定？其实都有一个共同的采信规则，就是能否相互印证，如果能够与其他证据印证，则可以采信，如果不能印证，则不予采信。口供主要看能否相互印证。
十、其他案卷内类似证据如何质证？
主要有案发经过、抓捕经过、破案经过、情况说明、工作记录、技术侦查等。
案发经过：主要看公安机关立案是否合法。我们目前代理的一个案子，因为民事纠纷还在民事法院审理中，公安机关就进行了刑事立案。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，民事案件尚在审理中，如果认为构成刑事犯罪需要立案，应当经省级以上公安负责人批准，但本案中并没有相关批准的材料。所以，本案公安在立案方面存在违法或者瑕疵。
抓捕经过：主要是看当事人有没有自首情节等，同时也可以看到是否存在立功情节等。
情况说明、工作记录：这些在实践中大量应用，但并没有被法律明确证据类型的证据如何质证？并没有一概而论的质证意见，仍需要具体情况具体分析。我们代理的一个案件中，公安使用大量的情况说明、工作记录来弥补证据取证上的漏洞或者弥补无法提取的证据。这种情况，我们需要提出来，本来可以通过法定证据形式固定的证据，就应当通过法定形式提取，而不是侦查人员一个情况说明、工作记录就能替代的。
技术侦查：主要看是否经过批准，手续是否完备，是否必须要使用技侦手段侦查等等。使用过程中是否侵犯人权等。
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