人民司法·案例 南京刑事 1周前
对死缓执行期间故意犯罪情节恶劣的认定，应当根据故意犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓刑执行期间的改造、悔罪表现等，综合判断。
对死缓执行期间故意犯罪
情节恶劣的把握
作者：蔡智玉
单位：河南省高级人民法院
裁判要旨
对死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣的认定，以所犯新罪被判处3年或者5年有期徒刑以上刑罚为前提，但不能搞“一刀切”，应当根据故意犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合判断。
案号 一审：（2015）许刑初字第10号 复核审：（2015）豫法刑四复字第16号 复核审：（2015）刑监复29246554号 一审重审：（2017）豫10刑初28号
案 情
公诉机关：河南省许昌市人民检察院。
被告人：高齐飞。
许昌市中级人民法院经依法审理查明：被告人高齐飞因犯故意杀人罪，于2014年1月3日被河南省周口市中级人民法院判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并限制减刑。2014年7月12日经河南省高级人民法院裁定核准，2014年8月7日入河南省第三监狱服刑。2014年8月23日下午，高齐飞被同监狱罪犯张建军(又名张建民)打骂，便怀恨在心。2014年8月24日午饭后，高齐飞趁被害人张建军在2号监舍楼1楼9监区111监舍休息之际，将放在监舍门口的暖水瓶内的开水，倒在趴在床上睡觉的张建军的面部、颈部、肩部、背部等处，致张建军被烫伤。经鉴定，张建军的损伤程度为轻伤一级。
许昌市检察院指控被告人高齐飞故意伤害他人身体，致人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任；高齐飞在死刑缓期执行期间又故意犯罪，提请许昌中院依法判处。
被告人高齐飞对犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见是，被害人张建民对本案引发存在过错；高齐飞入狱时间短，缺乏法制教育；高齐飞认罪态度好；本案不应适用刑法第五十条第一款的规定，请求从轻处罚。
审 判
许昌中院认为被告人高齐飞主观上有伤害他人的故意，客观上实施了伤害他人的行为，并造成了被害人轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人对本案的引发存在过错，可以对高齐飞从轻处罚。依照刑法第二百三十四条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人高齐飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；依据刑法第五十条第一款(此处指刑法修正案(九)修正前的条款)、刑事诉讼法第二百五十条第二款、最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第415条第2款之规定，判决对被告人篼齐飞执行死刑。
一审宣判后，在法定期限内被告人不上诉，检察机关不抗诉，许昌中院依法报请河南省高级人民法院复核。
河南高院经复核认为，高齐飞在死刑缓期2年执行期间又犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。关于辩护人提出被害人张建对引发本案有重大过错，高齐飞认罪态度好，请求对高齐飞从轻处罚的意见。经查，原审判决对被害人在案发起因上有过错、高齐飞认罪态度好等情节已经认定，并在量刑上已予体现。故裁定同意许昌市中级人民法院(2015)许刑初字第10号执行被告人高齐飞死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人高齐飞在死刑缓期执行期间，用开水浇烫他人身体，致人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪；但鉴于被害人在本案起因上具有明显过错等情节，高齐飞故意犯罪尚未达到情节恶劣的程度，第一审判决和复核审裁定对高齐飞决定执行死刑的刑罚不当。根据刑法第五十条第一款(此处指经刑法修正案(九)修正后的条款)、刑事诉讼法第一百二十九条和最高人民法院《关于执行刑事诉讼法的解释》第350条第(5)项、第353条第1款的规定，裁定不核准河南省高级人民法院同意第一审决定对被告人高齐飞执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，并发回重审。
许昌中院重审后，判决被告人高齐飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；与其前犯故意杀人罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，对被告人高齐飞限制减刑。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人服判不上诉，案件已经交付执行。
评 析
死刑缓期执行是我国特有的一种刑罚制度，对于限制和减少死刑的适用、贯彻社会主义人道原则有着十分重要的意义。1997年刑法第五十条规定，死缓罪犯在缓期执行期间如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。本案被告人高齐飞于2014年7月12日被河南高院裁定核准死刑，缓期2年执行，并限制减刑。2014年8月23日又再犯故意伤害罪，并经查证属实，依照当时有效的1997年刑法第五十条第一款之规定，应当报请最高人民法院核准后执行死刑。故许昌中院的第一审判决和河南筒院复核审裁定决定对高齐飞执行死刑，并报请最高人民法院核准，是适当的。在最高人民法院复核期间，刑法修正案(九)实施。该修正案对刑法第五十条作出修改，规定：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。这一修改，进一步严格了死刑缓期执行罪犯变更执行死刑的条件，要求该罪犯不但要有故意犯罪行为，而且必须达到情节恶劣的程度，才能变更为执行死刑。与1997年刑法相比，刑法修正案(九)规定对于死刑缓期执行罪犯故意犯罪的刑罚处理更轻，根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的溯及力原则，该规定对于死刑缓期执行罪犯在2015年10月31日之前实施的故意犯罪行为，应予以适用。最高人民法院《关于刑法修正案(九)时间效力的解释》第2条规定，“对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正案刑法第五十条第一款的规定”。因此最高人民法院在复核时，必须对被告人高齐飞在死刑缓期执行期间所犯的故意伤害罪是否达到情节恶劣的程度作出评价。
对修订后刑法第五十条第一款规定的死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣该如何把握？对此没有司法解释予以规定，实践中争议也很大。有观点认为应当与我国刑法其他故意犯罪条文中规定的情节恶劣作同一理解，也有观点认为应当以其故意犯罪所判处的刑罚为准，凡被判处3年或者5年有期徒刑以上刑罚的，均应当执行死刑。
笔者认为，对死刑缓期执行期间故意犯罪情节恶劣的认定，可以所犯新罪被判处3年或者5年有期徒刑以上刑罚为前提，但不能搞“一刀切”，而应当根据故意犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合判断。
一、对刑法第五十条第一款中“情节恶劣”的合理解释
现行刑法分则中涉及情节恶劣的规定共有九个条文，其中危险驾驶罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪、打击报复会计统计人员罪、虐待罪、遗弃罪、寻衅滋事罪、虐待部属罪、遗弃伤病军入罪等8个条文将情节恶劣规定为构成犯罪的基本条件，也就是说属于入罪条款，针对的是故意犯罪的一般情形；另有一个强奸罪条文规定强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，针对的是强奸罪的严重情形。如果将刑法第五十条规定的情节恶劣理解为故意犯罪的一般情形，意味着所有的故意犯罪都可归属于情节恶劣的情形，就抵销了刑法修正案(九)对死缓罪犯故意犯罪执行死刑增加“情节恶劣”这一限制条件的意义，无疑不符合立法的原意。如果将情节恶劣理解为类似于强奸罪条文所规定的可能判处10年有期徒刑以上刑罚的严重情形，则死缓罪犯变更执行死刑的条件过于严格，既不符合民意，也不利于刑罚执行机关对罪犯的改造和管理。
从我国刑法分则对故意犯罪设置的刑罚看，大部分故意犯罪的法定刑都分为二档或三档，其中一档多数为3年或5年有期徒刑以下的刑罚，二档多数为3年或5年以上10年以下有期徒刑的刑罚，三档多数为10年有期徒刑以上的刑罚。将“情节恶劣”理解为可判处3年有期徒刑以下刑罚的一般情形不符合立法原意，理解为可判处10年有期徒刑以上刑罚的严重情形过于严格，比较适当的是将“情节恶劣”理解为可能判处3年有期徒刑以上刑罚或者5年有期徒刑以上刑罚的故意犯罪。
但还应该看到，死缓罪犯在监狱的封闭环境中可能实施的犯罪种类虽然有限，但也存在死缓罪犯由于脱逃或者其他原因而脱管的可能性，在后一种情况下，其可能实施一般自然人为主体的大多数种类犯罪。在死缓罪犯是否变更执行死刑的问题上，如果按其故意犯罪可能判处的刑罚“一刀切”，也不能应对实践中千差万别的情形。这就需要进一步追本溯源，从为什么对被告人判处死刑缓期执行出发，来寻找为什么对被告人执行死刑的答案。
二、设置死缓制度的目的决定了死缓的适用条件，同样也就决定了死缓的撤销条件
死缓制度设置的目的是减少和限制死刑，贯彻社会主义人道原则。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”对该规定应当从以下两个方面理解：一方面死刑缓期执行不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方法，是对于本应当判处死刑的犯罪分子，考虑到其存在一定情节，因此对其判处死刑不予立即执行，而是缓期2年执行，予以考察，以观后效。这就决定了死缓的适用对象仍是罪行极其严重的犯罪分子，而不是像有期徒刑、无期徒刑那样专门针对具有一定程度的社会危害性的犯罪。另一方面，刑事责任的评价要素既包括犯罪行为的社会危害性大小，也包括犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。死刑适用于社会危害性极为严重的罪行，在判断被告人所判处死刑是否属于不是必须立即执行的情形，应当主要从其主观恶性和人身危险性方面来进行。以司法实践中死刑适用率较高的故意杀人罪和贩卖毒品罪为例，最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》第2条提出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在适用死刑时要特别慎重。如被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的；被告人有法定从轻处罚情节的；被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般可考虑不判处死刑立即执行”。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会(大连会议)纪要》在谈到毒品犯罪的死刑问题时，提出“毒品数量达到死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处死刑立即执行：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；(2)已查获毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的；(3)毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的；(4)因特情引诱才达到死刑数量标准的；等等”。从以上表述可以看出，对于应当判处死刑的罪犯，是否缓期2年执行，主要是从被告人的犯罪原因是否情有可悯或者犯罪后的悔罪态度是否较好等方面进行把握。前者比如在犯罪前因上被害人有过错或者责任的，毒品犯罪中存在特情人员实施数量引诱情形的，就反映出被告人不属于犯罪动机特别卑劣的情形；后者比如犯罪后积极抢救被害人、积极赔偿、获得谅解，或者有自首、立功情节，或者归案后如实坦白并对追诉犯罪起到重要帮助作用等，都反映出被告人的真诚悔罪态度和自新意识。以上情节反映了被告人仍有改造的可能性，所以判处死刑，但缓期2年执行，予以考验。
死缓制度是根据对犯罪人主观恶性和人身危险性的评价结果，给其改过自新、重新做人的机会，对于其在缓期执行期间的故意犯罪，判断是否属于情节恶劣应予执行死刑，也应从其所犯新罪体现出来的主观恶性和人身危险性来评价。如果其犯罪的主观动机是抗拒改造(主观恶性)，或者其犯罪表现反映出无视法制、抗拒改造的心态(人身危险性)，则说明其属于不堪改造之徒，应当认定为情节恶劣，予以执行死刑。在司法实践中，判断是否达到情节恶劣的程度，可以根据犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合判断。具体而言：
1.从犯罪原因上看，如果死缓罪犯出于狭隘心态而针对他人或者不特定多数人实施犯罪，并没有可归责于该罪犯以外的原因，则说明其主观上不能努力改变自己，仍抱有仇恨社会的心态并抗拒改造，可以考虑认定为情节恶劣；如果死缓罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的过错或者责任，或者说系受被害人刺激而为，则说明该罪犯主观上并没有积极地对抗改造，就不能认定为故意犯罪情节恶劣的情形。
2.从犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段有节制，未造成特别严重后果，说明其内心对法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行为毫无节制，受制于意外因素才被终止，或者造成特别严重的后果，则说明其行为不计后果，无视甚至蔑视法制，没有再改造的可能性。
3.从死缓罪犯在缓期执行期间的整体表现来看，如果其在两年考验期间一贯表现不好，经常有不服管教、故意违反监规的行为，说明其仍具有拒绝改造的心态，认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时应当将这些情况考虑进来，从严对待；如果其在考验期间一贯表现良好，积极接受改造，则认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时应当结合其平时表现，从宽对待。
4.死缓罪犯所犯新罪被判处3年或者5年有期徒刑以上刑罚的，可以作为判断情节恶劣的重要参考，但不能一概而论，应结合上述3个情节予以综合判断。比如对于被告人出于正当防卫的目的而实施故意杀人或者故意伤害犯罪，可能也会被判处5年以上有期徒刑，但如果绝对认定这种情况下即应执行死刑，恐怕也与社会公众的道德价值观念相违背。如果死缓罪犯实施以不特定多数人为对象的故意犯罪，如放火、爆炸、决水、投毒等，即使因未遂仅被判处3年有期徒刑，因其反映出该罪犯极端仇视社会的心理和反社会人格，主观恶性和人身危险性极大，也应当判决对其执行死刑。
具体到本案中，罪犯高齐飞因劳动速度慢，被同监的被害人多次扇耳光并辱骂，并不存在不服管教、故意违反监规的问题。从犯罪起因看，被害人在本案起因上存在明显的过错，高齐飞并没有积极地对抗改造；从其犯罪表现看，也是出于泄愤之举，并非要严重伤害被害人；从其在改造过程中的表现看，高齐飞于2014年8月7日入监狱服刑，8月24日再犯故意伤害罪，实际接受监狱改造时间很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，恐怕有不教而诛之嫌。综合以上考虑，最高人民法院认定高齐飞的故意犯罪不属于情节恶劣，不核准对其执行死刑，是适当的。
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