论附条件不起诉适用范围的界定和实务运作

论附条件不起诉适用范围的界定和实务运作

柯葛壮 张亚杰

      附条件不起诉，又称缓诉、缓起诉、起诉犹豫、暂缓起诉或暂时不予起诉等等，基本上都属于裁量不起诉范畴，只是这种不起诉尚未最终确定，需对犯罪嫌疑人经过一段时期考验后，再确定不起诉；如在考验期内犯罪嫌疑人不遵守有关规定，则提起公诉。有些国家如日本、德国等均在裁量不起诉中釆用缓诉制度。我国早在刑诉法第一次修改之前，就曾在司法实践中试验性地搞过一些缓诉，学界也有建议在立法上建立缓诉制度。{1}但刑诉法修改时，并未采纳。其后，立法上虽无明文规定，但在司法实践中，仍不放弃探索和试行种种名为缓诉或附条件不起诉的做法，主要是针对青少年罪犯适用，对一些符合条件的犯罪嫌疑人，予以一定期间考察后，再最终决定是否起诉，以体现对青少年罪犯的宽缓处理和教育挽救。

　　2012年3月14日全国人大修改通过的新刑事诉讼法，总结吸收了司法实践的经验和成果，在增设的未成年人刑事案件诉讼程序中终于正式确立了具有中国特色的附条件不起诉制度。立法上的这一新规定，为司法实践中多年来探索试行的附条件不起诉工作提供了法律保障，开创了有法可依的新局面，对于推进未成年人刑事诉讼制度的建设和检察机关不起诉制度的完善，均有十分重要的意义。附条件不起诉制度的创立，也对司法实务提出了新的要求和挑战。由于立法的规定比较原则和概要，有些方面还不够健全和完善，故从实务层面而言，目前亟需在立法明文规定的基础上，进一步探讨和构建既符合立法精神又切实有效的运作规范和实施细则，以保障附条件不起诉制度的正常有序运行。本文限于字数的限制，只能就附条件不起诉的适用范围问题作一探析。

　　一、附条件不起诉适用范围立法规定评析

　　我国新刑诉法第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”该规定所确立的附条件不起诉的适用范围，同其他国家或地区的有关规定相比，以及同我国以往司法实践经验相比，具有两个显著特点：其一，适用对象仅限于未成年犯罪嫌疑人，而不适用于成年犯罪嫌疑人。其二，适用案件范围局限于三大类犯罪（刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪），并限于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的案件。

　　从域外的立法例来看，附条件不起诉（或称缓起诉等等）普遍适用于所有成年和未成年犯罪嫌疑人。在犯罪种类上也无特别限制，概而言之，凡属于轻微犯罪或轻罪，或根据案件具体情况认为无起诉至法院审判必要者，不管罪名性质如何，检察官都可以作出附条件不起诉。当然，不同的立法例，其适用范围也有宽严之分。宽者如日本立法，日本的检察官具有极大的起诉裁量权，缓起诉的适用范围也十分广泛。日本刑事诉讼法第248条“起诉便宜主义”规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”{2}日本的裁量不起诉，采用缓起诉的方式。由于日本的缓起诉不是针对未成年人设置的，故其适用范围也无犯罪种类的限制，并且在犯罪情节及刑荀上也无明文的限定。故“根据现行法律其范围是一切刑事案件。”{3}从日本的司法实践看，即使是杀人、抢劫、强奸等罪名严重的犯罪，其适用缓起诉也占有相当的比例。{4}相比较而言，德国立法对允许裁量不起诉包括附条件不起诉的范围控制较严。德国刑事诉讼法第153条规定：“罪责轻微而其行为之结果无关重要之微罪案件，得不予追诉，但有关公共利益，或有经法院裁判之必要者，不在此限。”第153条a规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉”。而所谓轻罪，按德国刑法典第12条第2款之解释“称轻罪者，谓最轻刑度为少于一年自由刑或科罚金之违法行为。”{5}即指法定刑最低（下限）为不满一年自由刑的犯罪。如最轻刑度为一年或超过一年自由刑的，即属于重罪。以常见的伤害罪、盗窃罪为例，德国刑法中，第223条轻伤害罪的法定刑为3年以下自由刑（下限为1个月）或并科罚金，即属轻罪；第224条重伤害罪的法定刑为1年以上5年以下自由刑，即属重罪。又如，第249条第一款单纯盗窃罪法定刑为1年以上自由刑（上限为15年），此为重罪；其第二款规定：“情节轻微者，处6月以上5年以下自由刑”，又为轻罪。

　　我国台湾地区2002年修法时，在已有相对不起诉规定的基础上，又借鉴德、日等国的立法，新设了缓起诉制度。其“刑事诉讼法”第253条之1规定：“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护，认以缓起诉为适当者，得定一年以上三年以下之缓起诉期间为缓起诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起算。”在台湾地区学说上，将缓起诉分为“单纯缓起诉”和“附负担缓起诉”两种，前者为单纯的缓起以缓起诉期间内不犯罪为义务；而后者则同时对被告课以一定义务，相当于我们所谓之“附条件不起诉”。台湾的规定，也是以法定刑为界，概言之，法定刑最低（下限）为三年以上有期徒刑（含三年）的犯罪不能适用缓起诉，反之，法定刑最低（下限）不满三年有期徒刑的犯罪，都在适用范围之内。与“不满一年”相比，其缓起诉适用之范围比德国要广泛得多。例如，台湾地区刑法第277条伤害罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或罚金，属缓起诉适用范围；而犯本罪致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑，则不能适用缓诉。又其第320条规定窃盗罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或罚金；第321条规定犯窃盗罪而有携带凶器、结伙三人以上等等情形之一者，处六月以上五年以下有期徒刑；第322条规定以犯窃盗罪为常业者，处一年以上七年以下有期徒刑。观其法定刑下限都不满三年，故都可以适用缓诉。第328条规定强盗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，对此，不能适用缓诉；该条同时规定预备犯强盗罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或罚金五年以下有期徒刑、拘役或罚金，对此，可以适用缓诉。

　　在我国澳门刑诉法中也有类似缓起诉的制度，只不过名称为“暂时中止诉讼程序”。澳门刑诉法第263条规定：对于最高刑为三年以下徒刑及可并处罚金的犯罪，或最高只能判处罚金的犯罪，在具备下列全部条件时，检察院可向刑事起诉法庭法官（回归前原称为预审法官）建议，通过对嫌犯施加强制命令及行为规则，暂时中止诉讼程序：（1）经嫌犯、辅助人及有关检举人、被害人同意；（2）嫌犯无前科；（3）不能科处收容保安处分；⑷罪过属轻微；（5）可预见遵守强制命令及行为规则足以实现预防犯罪的要求。不难发现，除日本的缓诉适用范围无刑期限制外，其他几种立法例都以法定刑的轻重为其适用之分界。但澳门对其适用范围的限制，与德国和台湾地区不同，不是以法定最低刑，而是以法定最高刑，即法定刑的上限为界。这样，其适用范围显不及德国和台湾地区。例如，在澳门，法定刑为五年以下徒刑、十年以下徒刑的犯罪，就无法适用缓诉；而在德国和台湾地区，即使最高刑为五年或十年徒刑，但只要其下限不满一年或三年，仍可以适用缓诉。

　　从我国司法实践以往经验看，附条件不起诉的适用范围比较广泛，在适用对象上，虽主要适用于未成年人，但不限于未成年人。在不少地方的实施规定和实践操作中，成年的青年学生、70岁以上老年人、正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女、盲聋哑人、严重疾病患者等等特殊人群都被列入附条件不起诉的适用范围。在罪名和种类上也无限制，在刑期上更无法定刑的限制，即不管涉及什么罪名，只要情节较轻，一般实际判处有期徒刑三年以下的，且悔罪表现好，不致再犯的，都可以考虑适用附条件不起诉。在学界的立法建议稿和立法起草讨论中，也大多根据实践经验提出过类似的立法建议。{6}如陈光中教授认为：“我们现在探讨附条件不起诉制度，就是希望能够适度扩大便宜起诉原则的范围——在现有酌定不起诉的基础上增加一个等级，要求其情节比酌定不起诉情节稍重些但还属于轻罪范围内”。“考虑到情节轻微或是轻罪标准很难确定，我们认为实践中可以可能判处有期徒刑三年以下为标准。”“可能判处三年以下有期徒刑的可以附条件不起诉就是宽严相济刑事政策中‘宽’的体现。”“虽然附条件不起诉不限于未成年人，但未成年人是附条件不起诉的重点对象。”{7}但此类观点和建议，立法没有完全采纳。对附条件不起诉适用范围的规定，立法机关采取十分谨慎的态度，立法者担忧：如果扩大到有期徒刑三年，起诉的裁量权是否过大，是个有争议的问题，作为规定一个新的程序，还是循序渐进比较妥当，且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处有期徒刑三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在有期徒刑七年以上，这么重的犯罪不起诉，也会引发社会争议。{8}鉴于上述考虑，立法最终将附条件不起诉适用范围压缩在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。

　　二、对“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的理解

　　我国新刑诉法对附条件不起诉适用的案件范围的界定，实际上设置了两层界限，第一，必须是触犯三大类犯罪，即刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。未成年人触犯其他犯罪的，即使罪行轻微，也一律排除适用附条件不起诉。这一界限十分明确，在实务操作中应不会产生歧义。第二，必须是这三大类犯罪中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。但什么叫“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”？这一界限不是很明确，有较大的机动性，在实务运作中也难免产生疑义和执法的不统一。这里有下列一些具体问题需要探讨清楚：

　　（一）“一年有期徒刑以下刑罚”是否指法定刑？学术界和实务界存在一些不确定的认识。如有人担心和疑虑“一年有期徒刑以下刑罚”是指法定刑，并认为刑法分则第四、五、六章规定的犯罪中，法定刑在1年以下的只有第252条侵犯通信自由罪和第322条偷越国边境罪。从而导致附条件不起诉适用面过窄。{9}并据此建议将其范围扩大到“法定刑为3年以下有期徒刑的轻微犯罪案件”。{10}笔者认为，按照立法的一贯立场，凡条文中“可能判处”的表述，都不是指法定刑，如新刑诉法第65条对适用取保候审规定中的“可能判处有期徒刑以上刑罚，釆取取保候审不致发生社会危险性的”；第79条对适用逮捕中规定的“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”；第210条对适用简易程序中规定的“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”等等。故附条件不起诉中的“一年有期徒刑以下刑罚”也绝不可能是指法定刑。再试想一下，无条件的裁量不起诉都可大量适用于法定刑三年以下，甚至五年以下犯罪，附条件不起诉怎么可能反而限死在法定刑一年以下呢？将“一年有期徒刑以下刑罚”理解或解释为实际量刑或宣告刑，是符合立法原意的，也有利于附条件不起诉在较大的范围内适用。

　　（二）“一年有期徒刑以下刑罚”是否仅限于有期徒刑，还是包括管制、拘役或者罚金？专家立法建议中都将附条件不起诉的适用范围表述为“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件”。而立法条文不将管制、拘役或者罚金刑列明其中，是为行文简洁，还是有意排除？是否意味着可能判处管制、拘役或者罚金的案件，视同“犯罪情节轻微”的案件，无必要适用附条件不起诉而直接适用裁量不起诉处理。笔者认为，条文规定的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，在逻辑上并不直接排斥管制、拘役或者罚金，故对可能判处管制、拘役或者罚金的犯罪案件适用附条件不起诉，不违背立法本意，也有利于未成年人免受可能面临的管制、拘役或者罚金的处罚。另外，从裁量不起诉的适用范围看，除必须是“犯罪情节轻微”的案件外，还必须是“不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，因而，对可能判处管制、拘役或者罚金的案件适用附条件不起诉，是与裁量不起诉适用范围相协调相衔接的。当然在实务中，对于未成年人轻微犯罪且轻微量刑的案件，检察机关衡量利益得失认为不值得再作出附条件不起诉的，比如未成年人已经受到一定期间羁押而可能折抵刑期的，或者确实没有必要再附加条件加以考察的等等，也可以选择直接作出裁量不起诉处理。这种选择权，应该在检察机关起诉裁量权的合理范围之内。

　　（三）“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是针对罪行本身的量刑评估，还是综合案件全部情节包括未成年人个人情况后的量刑评估？这两种理解和解释可能都不违背立法/但实际适用面和实际效果大不相同，也影响到执法的统一性。如按前者解释，适用面小，后者适用面大。举例来说，未成年人甲犯盗窃罪，论其罪行（数额、后果等）量刑本该判2年或3年有期徒刑，因考虑到其为未成年人、有悔改表现等等情节后，实际量刑也可能从轻判处为1年有期徒刑。那么，按前者解释，甲就不能适用附条件不起诉，而按后者，则可以适用附条件不起诉。相对而言，后者的解释适用面更广，更有利于体现对未成年人的宽缓政策，更有利于维护未成年人的利益。诚如实务界有资深法官所提出：“这里所说的可能适用的刑罚，是指综合考虑犯罪状态、未成年人在犯罪中的地位以及自首、立功等量刑情节后的宣告刑而不是指法定刑，即宣告刑为判处一年有期徒刑以下的刑罚”。{11}这一意见，可供司法实务参考。

　　（四）“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是指可能判处有期徒刑实刑还是可能判处有期徒刑缓刑？从其文义解释应既包括实刑，也包括缓刑。但从目的论的解释，在实务适用中应理解为缓刑为好。因为缓诉与缓刑本有相通之处，都是对不致再危害社会的轻罪犯人放在社会上考察帮教的宽缓措施，是同一刑事政策在不同诉讼阶段的适用。很难想象，一个在审判中不具备缓刑资格的未成年人犯，又如何可能在审查起诉阶段符合缓诉的条件？因此，对涉案未成年人在综合衡量案件情节后，认为不适宜适用缓刑而需要判处一年以下有期徒刑实刑的，那就理应排除在缓诉适用范围之外。

　　三、防止超范围适用附条件不起诉的建议措施

　　我国新刑诉法对附条件不起诉适用范围限于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的规定，本身就是一个弹性规定，具有较强的伸缩性、灵活性，不象有的立法例以法定刑加以限死，界限分明。并且“可能判处”，在实务操作上很大程度是由检察官主观预测和自由裁量的结果，难以用客观的统一标尺加以衡量。假设面临的案件为应当判处一年多（比如13个月、14个月等等）有期徒刑，而检察官作出“可能判处一年”的判断，你凭什么确凿的依据来指责其适用之错误？又假如检察官失责或故意将可能判处2年抑或3年有期徒刑的案件降格视为“可能判处一年”处理，或者检察官以维护公共利益的名义将本该判处3年的案件纳入“可能判处一年”的范围处理，你又如何揭示其实质的违法性？因此，靠这样的弹性规定来约束司法实务的适用是不够的。为防止滥用弹性规定，故意规避法律，过分扩张附条件不起诉的适用范围，在不背离立法初衷的情况下，有必要配置一些辅助性的规范措施，使实务中适用范围更加明确。

　　其一，以统一的量刑标准来设定“可能判处一年以下”的范围。如有种观点认为：“鉴于2010年两高三部共同发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，全国范围内开展量刑规范化运动，使得量刑得到了具体的量化，为此，附条件不起诉要求的可能判处一年有期徒刑以下刑罚可以通过量刑标准化的方式得到确定。”{12}这一颇有价值的见解，值得在实务中推广采用。

　　其二，以审判实践中近期积累的实际判例为依据。判例在我国司法实务中虽然不具有正式的法律效力，但仍具有极大的参考或参照价值，特别是通过最高司法机关正式发布后，更有准法律的效力。“据不完全统计，上海某区法院少年庭2011年判处一年有期徒刑以下的刑罚占该院判决的未成年人犯罪案件总数的61.24%。”{13}另据笔者了解，在另一些基层法院对未成年犯实际判处的刑期在一年以下的也占到40%至50%。可见，实际判处一年以下的案件，在未成年人犯罪案件中占有很大比例，为编纂判例提供充分的样本。据此，集合各少年法庭的全部案件加以汇总整理，可以归纳出当地“可能判处一年以下”的基本规律，以指导司法实践。

　　其三，以法定刑及法定情节设定其范围的边界。以法定刑来划分附条件不起诉适用范围是比较刚性的方法，也是比较理想的一种立法模式。上述德国等几种立法例都是釆用法定刑的模式，有其合理性和可取之处。我国在立法修改之前，也曾有学者提出采用法定刑的模式来设定附条件不起诉适用范围。如有人主张：把适用暂缓起诉的基本条件规定为“犯罪情节较轻，法定最高刑为七年以下有期徒刑，不符合相对不起诉条件的少年犯罪。”{14}这样设定的范围，界限比较清楚，不致引起争议。但遗憾的是立法未予采纳。为弥补宣告刑模式的不足，现不妨通过法律解释的方式将法定刑的模式糅合进去。具体而言，即规定法定刑重的犯罪排除在“可能判处一年”之外。从刑法分则第四、五、六章规定的犯罪看，法定刑幅度共有以下22种，笔者将其划分为重刑类、较重刑类、较轻刑类、轻刑类四类（以主刑为主，不考虑附加刑，按重轻排列）：

　　（第一类：重刑类）

　　处死刑；

　　处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；

　　处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；

　　处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；

　　处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；

　　处十年以上有期徒刑；

　　处七年以上有期徒刑；

　　处五年以上有期徒刑；

　　处五年以上十年以下有期徒刑；

　　（第二类：较重刑类）

　　处三年以上十年以下有期徒刑；

　　处三年以上七年以下有期徒刑；

　　（第三类：较轻刑类）

　　处二年以上七年以下有期徒刑；

　　处二年以上五年以下有期徒刑；

　　（第四类：轻刑类）

　　处五年以下有期徒刑；

　　处五年以下有期徒刑或者拘役；

　　处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；

　　处三年以下有期徒刑；

　　处三年以下有期徒刑或者拘役；

　　处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

　　处二年以下有期徒刑或者拘役；

　　处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；

　　处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　在上列法定刑中，第四类“处五年以下有期徒刑”等轻刑类案件，如果案件本身又是犯罪情节较轻的，对未成年人而言在该法定刑幅度范围内从轻处罚后，其实际量刑都可能在“一年以下”的范围。故这类案件适用附条件不起诉，应属于比较稳妥的和适当的，其合法性也应无疑义。第三类法定刑在“二年以上”的较轻刑类案件，虽然其刑期下限已在二年，但上限在五年以下及七年以下有期徒刑，相对来说罪行的性质比较轻，{15}对未成年人来说在具备法定减轻情节被依法减轻处罚后，也仍有很大可能属“可能判处一年以下”的范围，故从宽缓政策出发也不宜硬性明确排除适用。第二类法定刑最低在“三年以上”的较重刑类案件，是危害性大的严重犯罪，常见的如抢劫、强奸、杀人、故意重伤，盗窃、抢夺数额巨大或者有其他严重情节的，等等。这类严重犯罪，即使有减轻处罚情节，在减轻一档刑期处罚后，也大多在“可能判处二年”的范围。故一般不宜适用附条件不起诉。个别案件，未成年人具有特别值得宽宥或多项减轻处罚之是由，确实在“可能判处一年以下”之范围，考虑到执法的社会效果，也应谨慎适用附条件不起诉为好。因为对未成年人的宽缓处理，并非只有附条件不起诉一条途径，也可通过法院缓刑途径来解决。而第一类最低法定刑在“五年以上”的重刑类案件，更是罪责严重的恶性犯罪，即使未成年人犯纵有多大的从宽理由，也不宜适用附条件不起诉，以免损害刑罚威严性的底线。故应明确予以绝对排除。为此，为稳妥执行“可能判处一年以下”的立法规定，消除立法机关对“起诉裁量权是否过大”的担忧，保障将检察机关自由裁量权控制在适度的范围内，建议通过司法解释或其他规范性文件对附条件不起诉适用范围作出补充规定：“法定最低刑为五年以上有期徒刑的，不适用附条件不起诉；法定最低刑为三年有期徒刑的，适用附条件不起诉须报经上一级检察院批准。”{16}而其他法定刑的案件，是否适用附条件不起诉，则可交由基层检察机关依法裁量决定。