刑事诉讼程序中的两种证明方法

许多比较刑事诉讼程序的文献致力于考察对抗制诉讼程序和非对抗制诉讼程序各自相对的优点。因为嵌入在不同诉讼程序制度中的价值是不同的，所以批评者们质疑这种做法所产生的成果。但即便是他们，也认为去探究一种类型的诉讼程序是否比另一种更加致力于真相这种价值是有益的。例如达马斯卡（Damaska）就曾得出结论说，大陆法系的刑事诉讼程序比英美法系的刑事诉讼程序更加致力于真相，尽管他稍后便指出这并不是在论证要去采用这样一种诉讼程序，如果英美法系的诉讼程序被认为能更好地守护其他那些被认为是重要的价值的话。强调大陆法系传统和英美法系传统中所采用的证明方法的差异贯穿于这一趋势的始终。本文将要论证的是，虽然对抗制程序和非对抗制程序存在诸多差异，但二者都植根于一个特定的认识论传统，这一传统中蕴涵着一种可以被追溯至十六和十七世纪的证明方法——古典科学方法。而古典科学方法所处的位置，又将由另一种证明方法所取代，其将被宣称为更契合于现代真相发现的观念。

一、古典的科学证明方法

通常认为，将现代社会与早前几个世纪区别开来的几乎一切事物都应归功于科学。随着哥白尼、开普勒、伽利略以及牛顿于物质世界本质的理论的出现，科学在十六和十七世纪取得了较为壮丽的胜利。十六世纪的哥白尼革命，将地球降格为宇宙的一小部分，即无尽宇宙中的一颗行星。用库恩（Kuhn）的话说，它不仅通过挑战亚里士多德和圣经的权威冲撞着先前的哲学、科学和宗教范式，而且通过表明个体可以凭其自身进行关于世界本质的探索，挑战了这样一种观念：即依靠权威来获取关于世界的知识，不论这种权威是教会的、早期经院哲学作家的、圣经的抑或是古典时代作家的。经院哲学所采用的证明方法是，从特定权威文本中取出一条一般性命题，然后在假定它是绝对正确的基础上，通过演绎世界必然是什么样的，来建构对世界的认识。然而，哥白尼、开普勒、伽利略以及牛顿的新理论表明个体可以通过其自身进行关于世界本质的探索，并且这种观点也随之反映在笛卡尔、斯宾诺莎（Spinoza）、莱布尼茨（Leibniz）、培根和洛克等不同哲学家的著作中。不论他们有何不同，这些哲学家们一致认可知识可以由任何人通过其自身的探究来获得，而不是通过诉诸于权威性的命题，他们一致认可被称为普遍认识能力原则（principle of universal cognitive competence）的这样一项原则。

但是因为知识的基础不再建立在经院哲学知识的权威之上，所以就存在一个到哪里去寻找新的知识基础的问题。秉承诸如吉尔伯特（Gilbert）和哈维（Harvey）等科学家所采用的方法，似乎人们可以将对自然现象的直接观察作为知识的基础。弗朗西斯·培根是较早给出这一观念的具体表述的哲学家之一。他坚持一种在神学和上帝的本质与自然科学之间的严格区分，神学和上帝的本质只能通过神启得到认识，而自然科学则被划归了专属于它的特殊领地，只能通过观察才能被认识。为了替代经院哲学知识的演绎方法，他创设了一种新的以经验为依据的归纳方法，这种方法用观察材料（data）来支持一般性命题，并更进一步一般化这些命题，其中的每一步都要通过查阅实验结果而被检验。这样，观察和记忆就为推理提供了基本的材料，并且当特定对象被发现与其他对象连结起来时，只有依靠从经验中获知的一般原因命题和结果命题，才有可能超出这些基本材料。

如果说培根为此后所称的古典的科学证明方法提供了灵感，那么则一般认为是休谟（Hume）给出了融贯和不折不扣的蕴含基本经验主义信条的确切表述。休谟认为人的所有观念（ideas）根本上来自于他的感知（perceptions）或印象（impressions）。这些印象就是我们的感觉（sensations）和感受（feelings），每一种观念又都是印象的模糊摹本。因此如果想检验我们对世界的知识，就必须要问它源自何种印象。因而所有关于世界的知识都是后验（posteriori）的，世界只有通过观察和经验才能被理解。在科学中，我们设计大量的实验用来确定特定对象多么常态性地同其他对象连结起来，并在被休谟称为经验推论（experimental inference）但随后被称为归纳或经验概括（inductive or empirical generalisation）的基础上得出结论。

虽然休谟认为这种方法不能被逻辑地证成，但是直到二十世纪它都被视为是一种具有相当吸引力的方法。因为休谟认为这种方法在物理学中是如此成功地得到运用，所以他毫不迟疑地相信其可以被扩展运用至所有的科学，包括“人的科学（science of man）”。整个十九世纪，古典的科学方法都被宣称为可以像适用于自然科学那样适用于社会科学和历史学。类比自然科学来观察人类行为的倾向发展成为实证主义，并在希望运用自然科学的方法和概念来研究社会现象的奥古斯特·孔德（Auguste Comte）的作品中得到了较坚定的表达。

的确，最近两个世纪以来众多科学哲学家进一步发展了古典科学方法。虽然最初在特征上它被构想为归纳性的，但随之被发展为也包含有重要的演绎性特征。如科恩（Cohen）和内格尔（Nagel）所言，“借助于经验材料，借助于被指称为事实的东西，我们为一般性原则找到了根据，并以这些原则为基础对经验材料做进一步挑选、分析和解释”。近来亨普尔（Hempel）和内格尔（Nagel）这些科学哲学家强调了理论建构的重要性，理论的演绎结果应当被“我们经验的事实（facts of our experience）”所检验。总之，古典科学方法可以被刻画为通过归纳的方法发展出原则，然后藉由发现从这些原则中演绎出来的事情能够在多大程度上契合于事实来检验这些原则。

古典科学方法蕴含着许多基本假设。首先，它假设在人类观察者之外独立存在着一个作为实在性（reality）之一部分的事实世界（world of fact），而科学家的工作就是通过在这种实在性与其理论和假说之间的对照，去尽其所能地发现事实世界，这就是所谓的真理符合论（the correspondence theory of truth）。其次，它假设尽管许多结论只能用盖然性的方式来表述，但如果时间允许的话，完全的真相是大体可以被揭示出来的，这就是普遍认识能力原则。最后，因为关于实在性的知识可以通过作为基础的我们感知（sense-experiences）的经验性证据来获得，而这种经验性证据是价值无涉的，所以科学可以以一种价值无涉的方式展开。证成的语境和发现的语境之间有时就进行一个区分。许多心理的或社会的环境也许会导致我们的发现，但是这些发现能够通过依靠感知的证据和古典科学方法的规则从而被一种逻辑上严谨精确的方式所检验。

二、刑事诉讼程序中的古典科学方法

严格植根于教会法的大陆法系诉讼程序着实花费了一段时间来接受普遍认识能力精神。在罗马教会法诉讼程序下，刑事证明只有诉诸于特殊证明规则才能完成，这类规则后来确立了只有目击证人证言和被告人供述才能作为证据来源。例如，至少需要两份目击证人证言或一份被告人供述才能作出一个有罪判决。这些规则保留了中世纪的观点，即人的证言是一种证明力不能被衡量的证据，并且这种观点被证明是极难改变的。但在十六和十七世纪，这种证明的严苛性被自由裁量权的运用所缓和：当存在对被告不利的有说服力的间接证据时，法庭凭借自由裁量权就可以给被告施加所谓的“特别刑罚（poenaextraordinaria）”。在这些案件中，被告并不是按照技术性的证明规则被确定有罪，而是根据指向他们的积聚起来的怀疑而被施加刑罚。洛克和牛顿的英国经验主义思想影响了启蒙运动，到了十八世纪，许多怀有启蒙运动思想的作家们开始发起一场对整个法定证明制度的抨击。例如，贝卡利亚（Beccaria）就发展了一种道德证明制度（system of moral proof）来代替法定证明制度，这种道德证明制度中证明力评估不是通过单纯的证明数量而是通过可获得的相互独立的证明数量来完成的。但是法国的刑事诉讼程序直到法国大革命才彻底变革，其他大陆法系国家直到十九世纪中叶才跟上这一潮流。

这场形成于法国，随后波及其他欧洲大陆国家的欧洲诉讼程序变革的核心特征在于废除了法定证明规范。虽然审前调查或纠问在刑事诉讼程序中仍处于关键地位，但是预审法官已经不再被法定证明规范所束缚。相反，他可以自由地实施对真相的积极调查以及根据自己的内心确信（inner conviction, intime conviction）来评价证据。就庭审本身，首席法官在审前调查卷宗基础上通过对被告的口头讯问和对证人的询问来控制诉讼程序。在庭审中被允许的一项对抗制的要素，就是被告可由律师代表，但是律师的作用被限制在传唤证人以供询问以及提出被允许的问题。经过一些修修补补，这种模式现今仍存在于大多数的大陆法系国家。

改革后的大陆法系诉讼程序最引人注目的地方在于，它在某种程度上便利了在上几个世纪就被构想出来的古典科学方法的运用。法律调查不仅涉及自然现象，还涉及人类行为，但我们已经看到自然科学的方法被认为同样适用于社会科学。这意味着，在法律调查中所归纳出来的原则不仅涉及自然现象的原因和结果，而且更重要的是也涉及人类行为的原因、结果和习性，所有这些都源自于事实认定者的经验。然后通过发现从这些原则中演绎出的事物能够在多大程度上契合于事实来对这些原则进行验证。当然，法律程序是一套高度体系化和制度化的复杂规则安排，在科学上并没有它的对应物。此外，法律调查与科学调查不同，法律调查通常涉及过去的一个或多个特定事件，而并不涉及形成规制自然或人类现象的普遍性原理。但是后来成为历史学家的休谟认为自然科学的方法可以运用于历史学。与科学家一样，历史学家的材料也是基于直接感知，即直接感知呈现在其面前的特定文献，虽然形成文献的整个过程或许存在大量的环节，但是这些文献归根到底源自于目击者的直接感知。历史学家对眼前证据的依赖和从中得出的结论建立在自然科学所使用的那种归纳方法和演绎方法的基础上。换言之，历史学家和法律事实认定者对于呈现在其面前的口头或书面证据是不是可靠的判断，都是仰赖其源于过去经验的、支配人类行为的原因、结果和习性的一般知识基础。因此在经验主义传统的哲学家们看来，历史或法律调查与科学调查的主题非常不同这一事实并不必然会推导出历史的或法律的事实发现具有独一无二的认识论地位这样一个结论。

作为一种推理方式，古典科学方法可以很容易地被运用到改革后的大陆法系刑事诉讼程序中。如同科学家一样，预审法官显然可以自由地去收集特定案件中他所能收集的证据，并根据自己经验基础上所获得的一般性原则去评价证据。虽然证据经常被警察收集整理到卷宗中，但预审法官可以自由地进行更进一步的调查或授权警察进行进一步的调查。在证据的基础上，一个特定被告有罪的推测浮现出来，接下来的调查就是通过讯问被告和询问任何预审法官希望询问的证人来检验这个推测。或许存在由不同的事实认定者比如警察、检察官、预审法官和审判法官实施的大量调查，但这个事实再次与科学的方法相一致，因为在科学中要进行大量的实验以观察它们是否支持一项特定推测。如同一个对刑事诉讼程序的当代描述所呈现的：

“被理解为以认知若干事实为目标的诉讼程序阶段，与物理学中实施的测量实验相似，测量实验中给定的量度是经过多次测量的（并且每次测量都产生稍微不同的结果），这样做的目的在于准确测定数值（在数个量度中）。这些诉讼程序阶段也类似于化学实验，在化学实验中，同样的实验过程被多次重复以确定每个实验最终都获得同样的实验结果。这样的程序具有巨大的重要性和证明力，如果没有无数次的重复实验，被科学地证明的真理是不被接受的。”

相对而言，英美法系的诉讼程序不太可能接受这样一种严格的科学证明方法，尽管普遍认识能力思想在英美法系比在大陆法系更快产生了影响。在十七世纪非陪审团证人开始运用于法庭，裁决必须基于呈现在法庭上的证据才能作出的原则逐渐确立起来。但是这项原则是在没有引入诸如至少两个证人才能定罪这类罗马教会法严格的技术性规则的条件下确立起来的。当时的杰出法官，比如柯克（Coke），尤其是黑尔（Hale）开始认识到关键的问题不在于证人数量或证人种类，而在于他们证言的证明力。诚然，大量的排除规则比如传闻规则在十七世纪晚期开始发展起来，但即使是这样的规则，针对的也是证明分量问题而不是给出证言的证人种类问题。这些排除规则符合普遍认识能力原则，但是出于这类证据无法被评价或无法被恰当评价的担忧才将其排除。例如，传闻规则的基本原理就在于，传闻证据不能被严格检验因而无法对这类证据进行恰当评价。直到十九世纪，被威格摩尔主张蕴含在整个现代证据制度框架之下的两条原则才确立起来：第一，只有逻辑上具有证明力的事实（facts）才是可采的；第二，所有逻辑上具有证明力的事实（facts）都是可采的，除非有具体的规则加以禁止。

除了排除规则以外，英美法系诉讼程序抵触科学的证明方法的另一个特征就是对抗制本身。对抗制诉讼程序中不是由法庭——不论预审法官还是审判法官——来决定什么事实有待决断，而是当事人在刑法的限定下控制了争议的范围。再有，是由当事人而不是法庭负责收集证据，并且证人不是被法庭询问，而是主要由当事人自己询问，法官一般只有在释明证人证言要点时才介入进来。然而，有趣的是，虽然大多数的英美法系的作者遵循证据研究的理性主义传统——这种传统可追溯至英国培根和洛克的经验主义著作，这些著作甚至深刻影响了法国启蒙运动和大陆法系诉讼程序改革——但他们在对待证据和诉讼程序的态度上，却一直更偏爱对抗制程序而不是非对抗制程序。这不仅是因为他们认为这种模式更能满足真相发现以外的价值，比如当事人参与价值和人类个性价值，还因为它本身也更有助于真相发现。

回想一下，古典科学方法以科学家尽其所能地收集尽可能多的与其调查相关的证据，整理这些证据，然后从中发展出一种超然的、价值无涉的假说为前提。把这些理想作为标准，许多英美法系作家相信对抗制诉讼程序能比非对抗制诉讼程序提供更大的证据完整性和更强的中立性。比如，杰里米·边沁（Jeremy Bentham）热衷于将裁决的准确性作为程序的目标，并深深地浸透在经验主义传统中。但是他认为英国诉讼程序仅存的优点之一就在于它坚持了口头讯（询）问和反讯（询）问的对抗制原则。他认为，如果要使讯（询）问变得有效，那么最好是由出庭律师来进行。与法官不同，这些律师拥有恰当的信息并且有必要的热情使这些信息被充分考虑。最好的追求证据完整性的条款只有在案件中所有利益相关当事人可被互相讯（询）问时才得以制定。就中立性的价值而言，最好是通过使事实裁判法庭能够置身事外作为消极的观察者并且不过多地卷入讯（询）问之中来保证，因为就可能使讯（询）问变得有效的特质而言，热情是一种与法官真正应具备的特质互斥的特质。

因此看起来诉讼程序的对抗制模式和非对抗制模式代表的并不是两种不同的认识论传统，而是大体上可以被描述为同一经验主义认识论传统下的两种达致真相的不同手段。实际上两种诉讼程序提供了不同的证成结论的手段，这些手段都是通过观察和经验得到的。非对抗制诉讼程序强调进行大量的由不同人员比如警察、检察官、预审法官和审判法官实施的分开的调查。对抗制诉讼程序则偏爱在调查性的预审调查阶段和审判的证明阶段之间作出更加明确的区分。这也反映了古典的科学证明方法的一项重要特征，即如我们所见的在发现（discovery）和证成（justification）之间作出区分。有一些科学家甚至认为证成的过程和对抗制审判模式是一致的。任何理论假说不仅被发现它的科学家进行检验，也必须被那些并没有积极参与到这些实验中的其他科学家进行检验，并且只有当它在审查之后幸存下来才能授予其真理地位并记录在权威文本中。

三、古典的科学证明方法的幻灭

二十世纪以来，古典的科学证明方法遭受到越来越多的抨击。科学家凭借感觉—经验（sense-experience）收集事实材料然后逐渐地从中形成一个假说的理想，现在遭到了广泛的质疑，并且许多科学哲学家们认为古典科学方法的原则并不符合实际的科学方法论。例如，波普尔（Popper）根据人的心灵就像一个容器，在那里感知和知识逐渐累积，从而将古典科学方法描述为代表了一种知识的木桶理论。但他认为古典科学方法给出的是一种极具误导性的科学实践方式的图景，因为如果一个人去观察实际的科学探究，就会发现科学家并不是从收集提供知识基础的感觉—经验开始的。

为了说明古典科学方法是如何误导我们的，费耶阿本德（Feyerabend）建议我们尝试构想一个不具备任何理论知识的感觉主体，进而他指出这样一个主体将处在一个比儿童更加原初的阶段。但是这个儿童并不是通过经验到形成知识基础的一系列感觉来学习的。而是因为其对信息正确作出反应并正确理解它们才使他的学习得以开始，换言之是因为在经验到他的第一次感觉之前，他就已经拥有了理解的它们的手段。因此观察虽然不是给定的，但是理解却通常不得不考虑到我们的背景假设。此外，当涉及实际地作出一项观察主张时，必定要以概念和类别的方式来表达，而概念和类别超出了特定的感觉—经验。说这是一个苹果，就是在作出一项远远超出我们掌握的证据所能证明的主张。当然，我们可以说它似乎是个苹果，但这就不是在作出一个客观的观察主张了。至于归纳法本身的问题则在于，就像休谟自己认为的那样，我们必须依赖诸如自然的统一性（uniformity of nature）等特定的一般性原则，而这再次超出了我们的经验。除了这种逻辑上的反对，还有来自实践的反对，即科学中的法则或原则很少通过枚举或总结观察值来发现。归纳法或许可以作为检验成品理论的方法，但它不能解释这个理论是如何得出的。

这些观点挑战了古典科学方法的基本假设。首先，似乎很难根据在我们的感知和供给感知的刺激因素之间存在一个恒常的联系来证实真理符合论。如果我们的感知本身就是在背景假设下的解释，那么就不存在作为树立我们理论和假说的根基的独立实在性。其次，似乎我们永远无法收集到关于一个主题的全部信息。如果自然的事实无法从我们所设想的解释性理论中被独立地观察和证实，那么观察就总是带有选择性的。如同波普尔所言，“一个特殊的喜好（interest）、疑问（question）或问题（problem）总是先于一项观察。观察的描述以相似（similarity）和分类（classification）为前提，分类又以喜好、观点和问题为前提。”最后，如果科学探究需要一个选定的对象或问题，那么就要求一个问题的选择必须由科学家来做出。因此价值无涉的科学就变得不可能成立。

随着古典科学方法的理想，特别是完整的、客观的知识的理想遭受到挑战，休谟最初对证成外部世界的可能性及归纳法的怀疑重新对哲学家和那些致力于特定知识领域的人造成了无法摆脱的困扰。甚至当真理可知的理想还没有被完全粉碎的时候，对于特殊知识领域通过现存的方法和程序实现这种理想的能力，就已经有了相当多的质疑，并且不足为奇的是，这种怀疑也影响了法律中的证明方法和诉讼程序。实际上对改革后的大陆法系诉讼程序的批评几乎自古典科学方法被引进时就开始了。十九世纪中期左右许多著名德国学者主张应当在诉讼程序中让辩方更有效地发挥作用，一些人甚至主张应当遵循英美法系的模式全盘接受对抗制的诉讼程序。作为回应，特定的大陆法系刑事诉讼程序法典包含了证人的当事人询问条款，但是这些条款却鲜少被援用。被认为暗中破坏了辩护权的另一个特征就是审前调查中警察作用的扩大。根据十九世纪的法典，警察在一项调查中只能采取必要的初步措施，然后要么应由预审法官要么应由政府检察官来进行这项调查。但是在实践中，警察的调查职能却日趋重要。结果就是，涵盖了被告律师不在场时警察讯问细节的公诉案件的警察卷宗能够支配后续的调查阶段。辩方只能在较后的调查阶段检验这些卷宗，而那时辩方进行调查的时间可能是不足的。

除了单方和不完整证据问题，一些大陆法系法学家也质疑了预审法官和审判法官在司法程序中的积极参与是否能够与其中立性共存。早在十九世纪四十年代，包括贝卡利亚在内的学者就认为，对以调查和发现那些有罪之人为己任的人，不可能要求他们具有不偏不倚的中立性。在稍后出版的里程碑式的文章中，冯·克里斯（von Kries）通过表明预审法官调查犯罪和查明罪犯的工作使得对其而言发现罪犯比证明那些被错误指控之人的清白更为重要，从而揭穿了中立性的神话。即便预审法官能够保持其中立性，仍有更进一步的对警察调查卷宗依赖性的问题。在诉讼程序的每一个阶段，包括审判本身，调查者可以接触前一阶段收集到的指向被告有罪的证据，因此对调查者而言在他接下来实施的调查中就很难不作有罪推定。

尽管许多大陆法系批判法学家考虑借鉴英美法系诉讼程序来弥补这些缺陷，但整个世纪以来仍不乏对对抗制诉讼程序的批评。杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）的“事实—怀疑主义（fact-skepticism）”对比了美国实践中的“竞赛（fight）”司法理论和给予事实发现以更大的优先性的“真相”司法理论，另外很多人批判了对抗制诉讼程序实现证据完整性的能力。当事人控制原则意味着对抗制诉讼程序不关注实际事实的真相，而只关注被告置于争议中的事实的真相。这带来的结果就是如果是自愿的有罪答辩，犯罪就不受调查。当事人收集证据的制度也确保了那些虽然相关但被视为有害或潜在有害于己方的证据不被呈现在法庭上。就当事人指控而言，杰罗姆·弗兰克指出通过当事人盘问和交叉盘问得到的证据的完整性，以争议双方在接触证据来源方面具有差不多同等的机会为前提。但是就像大陆法系诉讼程序那样，警察在证据调查中日渐增长的重要性也成为了英美法系诉讼程序的一项特征。警察拥有更多的资源去为一个案件收集证据，这带来的结果就是，就像在大陆法系诉讼程序中那般，他们在刑事诉讼审前阶段的调查支配了后续的阶段。除了证据完整性的问题，英美法系法学家并不是全都承认对抗制诉讼程序在保证事实裁判法庭中立性方面更胜一筹。虽然对抗制对当事人控制、证据收集和展示的强调使事实裁判法庭能够置身事外作为消极的观察者，但是如果认可展示的证据是不完全的和单方的，那么事实认定者的不偏不倚就只能是一个神话了。事实认定者的心灵起初是作为一块“白板（tabula rasa）”，但它的大部分却要被警察证据或由警察所收集的证据所填满。事实认定者必须接受的消极角色要求他只能接受在法庭上展示的证据并根据这些证据的证明力来裁决案件。

大陆法系和英美法系的诉讼程序主要被批评的地方都在于，警察坐拥能够让其收集一个案件的证据以及在正式的刑事司法程序开始之前盘问证人包括被告人的更大资源，这导致了正式程序中可获得的证据严重地偏向控方。诚然，大陆法系的事实认定者确实比他们的英美法系同行拥有更大的控制证据以及询问证人的权力。但是审判发生在一个实践中由警察实施的详尽的审前调查之后，这造成审判中警察卷宗的广泛使用。结果就是，尽管法庭负责展示和采纳证据，以及可能传唤证人和那些被控辩双方指名之人，但实践中却是卷宗指出了哪个证人应当被传唤，并且它为询问证人提供了基础。

四、辩证的证明方法

为了遏止古典的科学证明方法理想破灭的潮流，许多哲学家和科学家放弃了调查者从来源于感觉—经验的特定客观材料中创立理论的经验主义的中心观念，转而从一个起始就把调查者置于图景的中心并将人类想象设想为重要角色的完全不同的认识论传统出发。这种传统可以被追溯至康德的“哥白尼式革命（Copernican Revolution）”：世界以认识者为中心，而不是认识者以世界为中心。这可以用一个建筑的比喻来说明。古典科学方法说先砌砖，始为墙。相反，我们可以把这个过程倒置过来，恰恰从砌墙这一过程来确定墙是由砖砌成的。这样我们就不是从特定的固定材料出发，而是从一种吸引我们去探究特定问题的理论开始的。如果得到的答案与理论不一致，那么我们就不得不修改理论以使其能融贯我们的新发现。这就使真理融贯论（coherence theory）取代了真理符合论。也就是不再探究我们所建构的理论是否跟事实相符，而是看理论能否融为连贯一致的整体。

现代科学哲学家们已经支持了上述观点，他们宣称科学家们并非徘徊在那些有待验证的随机假设的计算当中。例如，汉森（Hanson）认为一个物理学家很少去探寻一个演绎性的体系本身，相反他探寻的是一种解释，即让他的材料能够可理解地融贯于更恰当的已知材料。这就涉及否定发现和证成之间的二分法，承认发现中存在某种证成的逻辑，这种逻辑涉及所谓的溯因推理（abduction）。古典科学方法告诉我们物理学家在抓住其假说之后接着该做什么。但是汉森认为那是可疑的，伽利略所展现出的聪明才智、顽强意志、想象力和观念大胆，更加清晰地标示出了物理学本身在于抓住假说，而非已得假说的演绎性阐释。他指出，伽利略在能够有把握地提出恒加速度假说之前奋斗了三十四年。

在波兰尼（Polanyi）新近的科学理论中，想象（Imagination）扮演了关键角色。波兰尼认为，科学家通过推进其感觉有前景的想法来着手其探究，而之所以认为这些想法有前景是因为他感觉到了支持这些想法的资源的可用性，然后他的想象继续在感觉可能会产生合理证实这些猜测的材料方面孜孜以求。这种推进有前景的想法就涉及波兰尼所称的知识的“默会维度（tacit dimension）”。从分离的或随机的给定线索中进行的有意推论并不能给我们带来知识或意义。相反我们依赖于无法完全说出的知识，即一种“默会维度”。以某天晚上被噪音吵醒为例，波兰尼说我们立刻就试图去将所听到的各种噪音整合进一种解释：或许窃贼正在房子里。我们无法解释是如何得出这个结论的。我们只是从晚上的噪音就跳跃到了窃贼。格式塔（Gestalt）心理学为波兰尼提供了如何实施默会整合行为的线索。根据格式塔心理学理论，通过印在大脑上的视觉线索或刺激的自发均衡，我们可以认知一个对象的融贯性或模式。虽然我们没有注意到这些细节或线索本身，但我们知道它们就在所认知的对象之中。格式塔理论的困境在于它假设大脑消极地接收视觉线索或刺激。但相反波兰尼则倾向于强调人在认知中的积极参与，他将格式塔视为在追求知识的过程中主动地塑造经验的结果。虽然他主要对发展一种新的科学知识的理论感兴趣，但他也希望指出他的理论可以运用于所有的知识，这也是他为什么要使用日常生活的例子的原因。有趣的是他竟然将他的理论运用到法庭的事实认定者身上。他所说的陪审团可能会遇见一种指向被告的情境模式。但这种情境模式可能总是归因于偶然性。那么这种偶然性能在多大程度上被他们认可为是可能的呢？没有规则可以对此进行规制。决定必须在特定的个人责任感规训之下才能作出。

问题是，这种对事实认定者个人作用的新强调，似乎为某种怀疑主义留下了余地，而这种怀疑主义成为了许多二十世纪作品的特征。尤其是似乎最终所宣称的知识是高度主观性的和不能被证明的。而古典科学方法的缺陷在于假定我们能够从感觉—经验得来的客观材料着手并从中推理出事物。如同休谟所认为的，感知的确定性只在感知对象时有效，一旦超出这种确定性去宣称某个东西是真的（true），我们就离开了感觉—经验的私人领地而进入了公共主体间的语言世界。这就是为什么现在许多哲学家都主张，我们最终无法将真理的标准与被证成的真理主张之断言的标准区分开来。就像哈贝马斯所言，“经验支撑了断言的真理主张（truth claim of assertions）……但一条真理主张只有经由论证（argumentation）才能实现。”古典科学方法在发现和证成之间作了严格的区分，但是当我们放弃真理来源于感觉—经验这个观念的时候，我们又将看到在证成了发现之前，无法作出任何对发现的宣称。

那么论证或证成应该采用什么样的证明方法？古典科学方法声称我们应当以能够在逻辑上令人信服的方式证实我们是如何得出特定结论的。但是假如，就像所争论的那样，在宣称的内容和据此作出宣称的支撑性证据之间存在不可避免的证据性的缝隙，那么从特定证据到结论之间的做出的跳跃就无法根据严格的逻辑规则而得到证实。虽然如此，我们仍然能够诉诸于所拥有的证据和经验的背景规则来为结论给出理由，这就是惯称的“我们经验的事实（the facts of our experience）”或“我们的生活形式（our forms of life）”。因为我们所诉诸的证据将是经过必要选择的，所以不仅解释为什么特定的结论被作出而且解释它是怎么作出的就尤为重要。例如，我们可以表明，特定的结论是被证据所支持的，但是我们没有获得全部这些证据的直接途径，因此我们必须要解释如何偶然发现了这些所用的证据。这要求我们关注被采用来作出结论的程序，也就是班科夫斯基所称的真理—证实（truth-certifying）程序。如他所言，对真相的探查是一项只能通过机构性程序进行的事务，这种机构性程序给出了能够将我们的活动描述为真理—探寻（truth­ seeking）的标准。这些标准并不是对所有人而言都显而易见的，但却是相当规范的，它们自身应当像在程序中所作出的结论那样尽可能地被证成。如果能为程序获得支撑，那么我们就可以对通过它所作出的结论更有信心。

我们似乎得出了一种真理的共识理论，也就是C·S·皮尔士（C. S. Peirce）在上个世纪发展出的那种理论：“注定将被所有的调查者一致认可的意见是，真理对我们而言意味着什么”。二十世纪大量的科学哲学家诸如库恩和费耶阿本德认为，分享了一种特定范式的同行科学家或同行调查者的共识，决定了一个陈述是否为真。但这种理论导致了对特定调查团体来说为真，而对其他调查团体而言却未必为真的困境。范式改变和操作不同范式的科学家或许会产生不同的结论。按照共识理论（consensus theory），在不同的范式之间似乎没有什么可以选择的。库恩自己也否认了在范式的选择上作出判定的可能性，因此并没有什么好的理由去选择其中一个而不是另一个。

为了避免这种相对主义，哈贝马斯已经提出我们必须区分以下两者：在某一特定范式当中构成知识的方式和以论证性商谈对知识进行检验的方式。对他来说，交往和商谈之间存在一个显著差异，那就是交往与行动的环境相联系，而商谈超出了行动的限制。真理的标准，“不是某种共识已被达成这个事实，而是无论何时何地，只要我们进入一场商谈当中，在某些条件——这些条件表明了共识的正当性基础——具备的情况下就可以达成某种共识”。 换言之，如果同意（agreement）要变得合理，就不能对论证推理（argumentative reasoning）加诸结构限制。商谈必须是一种“理想话语环境（ideal speech situation）”。诚然，哈贝马斯承认这种环境在现实生活中几乎是不存在的，但通过构想有助于这种环境实现的准则，在理性商谈中我们还是要以这种情形为前提，如果我们发现这些准则无法被遵守，那么就要认为据此作出的任何真理主张都是不可靠的。例如，我们可以表明一个特定的主张是作为外部威胁的结果作出的，抑或是作为某个参与者不管怎样都要作出这个主张的特殊倾向的结果作出的，再或是作为在诉讼程序中以其他人为代价给予特殊利益团体不当证明力的结果作出的。

这种证明方法最好被描述为辩证的，因为它的核心观念在于，每一个参与者必须自由地参与到与其自身和他人的商谈中，而不被趋于使调查结果带有偏见的力量所限制。如果个人没有被赋予自由的和与他人同等的机会去提出自己的主张，那么他们就无法自由地参与到商谈当中。反之，倾向于支持某项特定主张的人必须被要求对此种倾向加以解释，如果他们不能或不愿这样做，那么他们的主张就与理性商谈的思想格格不入，也就可被认为是不可靠的。这样设想的话，商谈就采取了在理论和证据间互动的形式，即一方面是某种特殊的理论，另一方面是各种各样的支持或不支持这种理论及可能要求理论进行修改的证据资源。虽然这些引证的论据将不会有压倒性的证明作用，但是它们应该足以强大到获得每一个被假定为理性的人的遵守。在这个过程中可能会有许多的事实发现者并且没有一个最终的上诉法庭来叫停，但是显然对特定结论或理论同意的范围越大，它可能获得的支持也就越大。

所以不太容易将这种辩证的方法应用到法律的事实发现程序，因为它显然要求一个最终的上诉法庭以确保能得出一个结论，并且除了真相发现价值以外，法律的事实发现程序或许还存在其他竞争性价值。另一个限制性因素是参与者中的许多人对特定结果的喜好，以及他们可能不太情愿参加理性商谈。虽然对抗制的诉讼程序被描述为辩证的，但是它仅在争议的控辩双方中的每一方都当然地倾向于通过审判阶段支持特定结果时才是真正辩证的。他们可能会努力迫使对方在这一阶段去解释其竞争性主张，但是当任意一方当事人可能通过排练以使它听起来尽可能可信时，这种解释义务就会发生在这个过程的后续阶段。并且对抗制诉讼程序中遗漏了司法事实认定者有效的辩证作用。他们在庭审中提问的权力受到严格限制，即便庭审后陪审员之间可以进行争论，但是却要严重依赖于庭审中所给予他们的信息。大陆法系的事实认定者在诉讼程序中可以发挥更加积极的作用，但是实践中他们也是严重地依赖于在调查的较早阶段就已建造好的卷宗。

似乎应当让辩证方法在整个事实发现过程中发挥作用，并且要求程序的所有参与者在调查阶段证成他们的调查方法。这就要求其他参与者对参与者有效和独立的监督，反之亦然，只有对参与者的活动进行有效接触和监督，才能保证他们从事的是理性的商谈。如果发现和证成齐头并进，那么监督就必须与各种参加者的活动并行或尽可能地并行。例如，如前所述，警察被授予了非常重要的调查犯罪职能，因此就有强有力的理由去为这种扩大的职能予以扩大的监督。比如可以通过要求进行详细地涵盖讯问录音和录像在内的记录，以及尽可能地向其他参与者包括辩方公开这些记录，来监督警察的讯问方式。如果讯问时辩方诉状律师不在场，他们至少应当在讯问结束后被允许接触被告并被即刻展示这些记录。这样被告才能被其所述所对抗，其他的调查方法才能被使用。

因此似乎诉讼程序应当被设想为在比当下对抗制和大陆法系诉讼程序所允许的阶段更早的调查阶段就实现控辩双方的对立。下列这些将为辩方律师在早期阶段，必要时在指控前，针对提出怀疑的可行性做好准备：各方完整的信息开示，包括稍后或许会被依赖的会谈的书面记录；在特定的重要调查阶段双方都在场，如列队辨认阶段或指控后的讯问阶段抑或嫌疑人和其他证人之间的对抗阶段；双方都可以获得实施法庭检验或法医检验的专家。这些规则应当提供一些强制执行的手段，或许就比如任命一位独立的治安法官，他总是可以为控辩双方所接触，并将出现在调查的特定关键阶段。应当事人的要求或出于自己的提议，这个治安法官可以要求实施特定的步骤，但是他并不是一个正式的事实认定者，所以在此层面上他的地位不同于法国的预审法官。不要求他提出具有充分有罪根据的正式建议，虽然他或许有权终止证据明显不充分的案件，但是心理上他并不会被强迫与特定的一方保持一致。他的地位类似于普通法系陪审团审判中的法官。他的职能在于确保诉讼程序规则的强制实施，而非去查明任何事实。他将汇编一份报告，涵盖已经开示给控辩双方的证据、向他提交的调查阶段的记录以及随后可能进行的一系列调查的陈述。就审判本身，控辩双方的对立将会扩大为将事实认定者的积极讯（询）问包含在内，他们审前已提前收到了独立的治安法官的报告副本。讯（询）问可由陪审团之友（“friend” of the jury）来进行，他们负责确保向当事人提出呈现在治安法官报告中的问题，并负责向当事人提出陪审团的问题。因此控辩双方的证人以及被告将被三边询（讯）问，如有必要，事实认定者可以传唤其他的证人，如果治安法官报告中的问题需要进一步澄清也可以传唤他出庭。同时应当制定上诉条款以对抗业已作出的任何决定，并规定上诉法庭有权再次传唤证人及传唤新的证人至其面前。上述绝不是一个真正的辩证程序将是怎样的详尽阐释，但前述已足够表明，它同时包含了当今对抗制诉讼程序和大陆法系诉讼程序的许多方面，而并非是在模仿现存的任何特定制度。

当然，事实错误仍将存在于任何形式的刑事诉讼程序之中。这在一定程度上是因为刑事诉讼程序并非专用于对真相的调查，而是它必须要在可得证据基础上最终作出一个结论。同时还因为我们没有能够保证万无一失直接达致真理的途径。就像一位作家所说的那样，我们无法连线执掌记录的天使。古典科学方法的错误在于假设只要使用这种方法就能得出真相。辩证的方法没有宣称实现万无一失，而是承认了我们只能通过远不完美的方法来评价所宣称的真理。在当下二十世纪怀疑主义的氛围中，辩证方法的吸引力在于它提供了在事实性争议中作出结论的合理方式。因为它假设虽然没有固有的得出真相的客观方法，也不保证将得出一个“正确”的结论，但是在这个过程中，越多的参与者能够讯（询）问和被要求去证明其所提出的各种各样的主张，越多的证据就将被最大限度地利用，在作出结论时我们也就将具有越大的信心。如果没有哪个人拥有通向真相的特权通道，那么似乎我们就必须依赖于让参与者在其寻求发现真相时证成其方法的诉讼程序。普遍认识能力精神必须被普遍交往能力精神（spirit of universal communicative competence）所取代，这种精神同时具有很强的交往强制能力（communicative compellability）要素。真相最终或许是不可得的，但是如果一个积极的、调查式的事实认定法庭在所有的参与者被要求证明他们的主张和被允许尽可能公正、平等地接触程序之后得出结论，这当然是我们所能得到的最好结果。

应当如何精确建构一个“理想的”真相发现程序？这个问题依然存在争议的余地。在审判中这种观念或许仍然只是一种理想，因为对其依然存在着可以被真相发现以外其它理由所证成的诸多限制。甚至当试图将理性商谈本身提升至重要层面时，仍将可能有关于应当要求参与者做或不做哪些确切事物和关于如何提供公正、同等机会的争论。最后，设计真相发现程序是一个高度政治化的问题，或许最能被期待的是，让尽可能广泛的利益与共者和团体能够助益于这个程序。如果承认没有获取真相的客观方法，那么就没有哪个人或团体能宣称对应当如何建构真相发现程序的智慧的垄断。这似乎表明渴望联合其公民实现所谓的“公民性（civility）”的政治实体将比那种试图联合其公民追求由国家提出的共同目标的政治实体能更好地体现理性商谈。如果诉讼程序由尽可能多的利益与共者、团体和个人制定和审查，那么它们将更能反映一个名副其实的真相发现的辩证方法。